domingo, 11 de julio de 2010
martes, 25 de mayo de 2010
CULTURA DE LA LEGALIDAD.
Por: Fabián García Miranda.
Para quienes somos abogados, hablar de “orden normativo”, “legalidad”, “seguridad jurídica” o, más genéricamente, de “fines del derecho”, resulta cotidiano o al menos comprensible. Las dimensiones sociales del derecho son claras para quienes tenemos el bagaje cultural de nuestra formación universitaria como abogados; pero, ¿qué sucede con quienes no lo son?
La expresión cultura de la legalidad trasciende a cualquier concepción que algo para nosotros tan fundamental como es la constitución escrita. Cultura de la legalidad significa, sí, imperio de la ley; pero también significa obediencia de la ley, y la obediencia requiere, necesariamente, conocimiento de la ley. La definición más clara de la cultura en general, tiene que ver con el conocimiento que se tiene del mundo, de las cosas; tiene que ver con la forma en que percibo y soy percibido.
De la misma manera, la cultura de la legalidad implica necesariamente el conocimiento del ordenamiento jurídico. Conocimiento que puede tenerse a distintos niveles, pero que tiene, como irremediable consecuencia, el fortalecimiento del orden social en un Estado. El papel de las instituciones en esta tarea es fundamental. Por ello es indispensable su fortalecimiento a través del buen desempeño de sus funciones, lo que traerá como consecuencia una mejoría en la percepción que de ellas tiene el ciudadano.
La cultura de la legalidad conlleva, particularmente, un cambio en la concepción de los principales operadores y difusores de la cultura jurídica: los abogados. Al ser los principales operadores y conocedores por tanto del sistema de derecho, a los abogados corresponde el difundir, sin falsa vanidad, con sencillez y sin medida, el conocimiento jurídico adquirido en la práctica profesional a través de los medios que tiene a su alcance. Eso es también cultura de la legalidad. El abogado debe ser el principal difusor de esta cultura y, sobre todo, el primero en respetarla.
La cultura de la legalidad exige que cada órgano, cada familia, cada persona, asuma el papel que le corresponde desempeñar responsablemente. Solamente así se logrará el fortalecimiento de nuestra democracia y el bienestar del pueblo, a quien nos debemos.
Por: Fabián García Miranda.
Para quienes somos abogados, hablar de “orden normativo”, “legalidad”, “seguridad jurídica” o, más genéricamente, de “fines del derecho”, resulta cotidiano o al menos comprensible. Las dimensiones sociales del derecho son claras para quienes tenemos el bagaje cultural de nuestra formación universitaria como abogados; pero, ¿qué sucede con quienes no lo son?
La expresión cultura de la legalidad trasciende a cualquier concepción que algo para nosotros tan fundamental como es la constitución escrita. Cultura de la legalidad significa, sí, imperio de la ley; pero también significa obediencia de la ley, y la obediencia requiere, necesariamente, conocimiento de la ley. La definición más clara de la cultura en general, tiene que ver con el conocimiento que se tiene del mundo, de las cosas; tiene que ver con la forma en que percibo y soy percibido.
De la misma manera, la cultura de la legalidad implica necesariamente el conocimiento del ordenamiento jurídico. Conocimiento que puede tenerse a distintos niveles, pero que tiene, como irremediable consecuencia, el fortalecimiento del orden social en un Estado. El papel de las instituciones en esta tarea es fundamental. Por ello es indispensable su fortalecimiento a través del buen desempeño de sus funciones, lo que traerá como consecuencia una mejoría en la percepción que de ellas tiene el ciudadano.
La cultura de la legalidad conlleva, particularmente, un cambio en la concepción de los principales operadores y difusores de la cultura jurídica: los abogados. Al ser los principales operadores y conocedores por tanto del sistema de derecho, a los abogados corresponde el difundir, sin falsa vanidad, con sencillez y sin medida, el conocimiento jurídico adquirido en la práctica profesional a través de los medios que tiene a su alcance. Eso es también cultura de la legalidad. El abogado debe ser el principal difusor de esta cultura y, sobre todo, el primero en respetarla.
La cultura de la legalidad exige que cada órgano, cada familia, cada persona, asuma el papel que le corresponde desempeñar responsablemente. Solamente así se logrará el fortalecimiento de nuestra democracia y el bienestar del pueblo, a quien nos debemos.
“INTRODUCCIÓN A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO”
“INTRODUCCIÓN A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO”
de Roger Cotterrell.
Por: Fabián García Miranda.
“Lo que no se utiliza es una carga pesada; sólo puede ser provechoso aquello que crea el movimiento”
Goethe
El autor enseña que el objetivo principal de la sociología del Derecho ha sido mejorar el entendimiento de los fenómenos jurídicos, contribuir a la superación de perspectivas parciales y ayudar con ello a comprender mejor tanto a la sociedad en que se dan estos fenómenos, como a las situaciones y responsabilidades de los individuos, en sus mutuas relaciones como miembros de dicha sociedad; en este sentido amplio- añade- el objetivo de la sociología del Derecho consiste en contribuir a una comprensión del significado y condiciones de justicia en la sociedad; de ahí que entender el derecho signifique comprender gran parte de la sociedad en la que vive.
Cotterell parte de las reacciones o motivos que tiene el jurista y el científico social al promulgarse un nuevo texto legal; al primero -sostiene-, lo anima la idea del conocimiento de la nueva disposición a fin de analizar y comprender su significado, sentido y alcance, mientras que al segundo, lo motiva el efecto que causa en la sociedad en que se aplica o a la que va dirigida. Desde esta última perspectiva, el Derecho no queda reducido a la mera técnica profesional, sino que se muestra como un fenómeno social de tal envergadura que representa la estructura misma de cualquier sistema social y de todas sus instituciones.
Lo que se pretende entonces es la comprensión del fenómeno jurídico fuera del hábitat normativo a que lo condenó el positivismo, para llevarlo a un plano donde el Derecho va reflejando y asumiendo más explícitamente los cambios políticos y de acuerdo con los fines y el carácter de los cambios de regulación; es decir, acerca al Derecho con el conocimiento empírico de las sociedades, en relación con las cuales, adquieren sentido sus conceptos, dando paso a la teoría jurídica empírica a la que Norberto Bobbio ya nos había anticipado algunos pasos.
No obstante, esta teoría busca entender la naturaleza del Derecho que requiere no sólo un análisis empírico sistemático de la doctrina e instituciones jurídicas, sino fundamentalmente del entorno social en que éstas últimas se desenvuelven.
Así, el trabajo científico implica dos elementos: a) Un claro y explícito reconocimiento de que todas las perspectivas sobre la experiencia son necesariamente parciales e incompletas y, b) Un serio intento de sobrepasar la limitación de las perspectivas parciales, a través de la recolección sistemática, análisis e interpretación de los datos empíricos.
La relación entre la sociología y el Derecho, se establece por el autor, a partir de la ocupación común que tienen sobre las relaciones sociales, dado que comparten una materia básica fundamentalmente similar. Efectivamente, el Derecho es arte práctico de control sistemático de relaciones e instituciones sociales, mientras que la sociología es una empresa científica que busca un sistemático conocimiento de ello. Ambos se ocupan tanto de la naturaleza de la autoridad legítima y de los mecanismos de control social, las bases sociales del constitucionalismo, la emergencia de los derechos civiles y la relación entre la persona pública y privada; de ahí que una perspectiva sociológica sobre el derecho no está limitada por pasados o presentes estudios de la Sociología como disciplina académica específica, sino que encuentra en la interdisciplinariedad la más productiva forma de conformidad intelectual.
Es de aclararse que una perspectiva sociológica sobre el derecho no implica que éste sea, de un modo u otro, incluido en el campo de la Sociología académica, sino que sea estudiado con imaginación sociológica; tal imaginación –apunta el autor- siempre ha de interpretar el detallado conocimiento del derecho en un contexto social más amplio, pues investiga profundamente la relación entre los fenómenos jurídicos y los más amplios cambios sociales e intenta entender el derecho en su interacción de muchos modos con el entorno social, con vista a regularlo y procura siempre aproximarse sistemáticamente a estas materias con una permanente sensibilidad sobre la necesidad de firmes datos empíricos y rigurosas explicaciones teóricas.
Por ello es que la sociología jurídica resulta ser las mas apropiada para aplicarse no a una rama de la sociología sino al estudio de la sociedad a través del Derecho y del Derecho en la sociedad. En la actual sociología del derecho con firmes bases tomadas de Max Weber, el derecho puede consistir en normas pero esas normas existen en la experiencia y pautas de razonamiento de individuos concretos de donde el Derecho, incorporado en la conducta y actitudes, como uno de los determinantes de la acción social, sea un hecho social. El derecho representa desde este enfoque, un conjunto de ideas que deben ser entendidas en relación con la significación subjetiva para los individuos que viven dentro de un orden jurídico.
Los abogados principalmente deben aprender de los métodos de la sociología y aplicar las teorías que hayan sido confirmadas. Sin embargo, los juristas son un tanto celosos de sus nichos de influencia. Aunque esto no significa la reducción de su campo de acción, sino una ampliación del programa de trabajo de la que se esperan soluciones a los problemas, a fin de que el jurista pueda materializar los objetivos de su tarea profesional en una medida mayor que la que le es posible actualmente con el instrumental tradicional.
La formación del científico social debe dar importancia a la aplicación de la metodología aprendida en el estudio del derecho, que no puede ser monopolizado por una profesión. Esta formación también se requiere para las investigaciones multidisciplinarias o concretamente en la vida laboral.
La función del derecho se vuelve objeto de estudio para el sociólogo, en este caso para la aplicación de sus conocimientos. La constante apertura y reforma de los tribunales de justicia requieren la participación no sólo de sociólogos, sino también de politólogos, comunicadores, administradores, etc.
Sin embargo, esta riqueza académica no se aprovecha en su totalidad por la falta de nociones mínimas, esto desde el sociólogo, de conocimientos jurídicos y en nuestro caso de los poderes judiciales. Los ejemplos de estas limitaciones son muy variados.
Los estudios estadísticos relativos al aumento de la delincuencia de un país y otro. La falta de criterios homogéneos de lo que se entiende por delito puede provocar graves errores en las conclusiones de una investigación. Otro ejemplo, es el relativo a la eficiencia de los tribunales de justicia, la falta de conocimiento mínimo de la naturaleza de un proceso o las dinámicas de gestión de un juzgado pueden generar inconsistencia a la hora de analizar estadísticamente la carga de trabajo o la solución de los asuntos.
Más de uno ha dicho que el siglo antepasado fue el gobierno de los parlamentos. Que el siglo pasado fue representado por un fuerte presidencialismo. En este siglo, parece ser, que los jueces han tomado la estafeta. La figura de los jueces no pasa inadvertida por los campesinos, los burócratas, los comerciantes o las organizaciones sociales. Actualmente sería impensable la disolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como lo fue en el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León, básicamente por la identidad que va encontrando la sociedad con el árbitro en el campo de la interacción de los poderes público, su importancia y significado. La imagen de los impartidores de justicia sale de la oscuridad y se presenta ante la sociedad como un actor político con gran relevancia. Así la labor de quienes aplican el derecho se vuelve el objeto de la discusión o la manzana de la discordia. Por ello se coincide con el señalamiento del autor acerca de que la mayor significación social sobre el Derecho, no puede ser medido examinado o tabulado en las formas comúnmente aceptadas por la ciencia positivista, como la observación, sino que ésta es sólo un presupuesto esencial de la interpretación; interpretación de la significación social de lo observado para los individuos y grupos protagonistas de los fenómenos que se observan como para los intereses de quienes el investigador pretende persuadir con sus estudios.
de Roger Cotterrell.
Por: Fabián García Miranda.
“Lo que no se utiliza es una carga pesada; sólo puede ser provechoso aquello que crea el movimiento”
Goethe
El autor enseña que el objetivo principal de la sociología del Derecho ha sido mejorar el entendimiento de los fenómenos jurídicos, contribuir a la superación de perspectivas parciales y ayudar con ello a comprender mejor tanto a la sociedad en que se dan estos fenómenos, como a las situaciones y responsabilidades de los individuos, en sus mutuas relaciones como miembros de dicha sociedad; en este sentido amplio- añade- el objetivo de la sociología del Derecho consiste en contribuir a una comprensión del significado y condiciones de justicia en la sociedad; de ahí que entender el derecho signifique comprender gran parte de la sociedad en la que vive.
Cotterell parte de las reacciones o motivos que tiene el jurista y el científico social al promulgarse un nuevo texto legal; al primero -sostiene-, lo anima la idea del conocimiento de la nueva disposición a fin de analizar y comprender su significado, sentido y alcance, mientras que al segundo, lo motiva el efecto que causa en la sociedad en que se aplica o a la que va dirigida. Desde esta última perspectiva, el Derecho no queda reducido a la mera técnica profesional, sino que se muestra como un fenómeno social de tal envergadura que representa la estructura misma de cualquier sistema social y de todas sus instituciones.
Lo que se pretende entonces es la comprensión del fenómeno jurídico fuera del hábitat normativo a que lo condenó el positivismo, para llevarlo a un plano donde el Derecho va reflejando y asumiendo más explícitamente los cambios políticos y de acuerdo con los fines y el carácter de los cambios de regulación; es decir, acerca al Derecho con el conocimiento empírico de las sociedades, en relación con las cuales, adquieren sentido sus conceptos, dando paso a la teoría jurídica empírica a la que Norberto Bobbio ya nos había anticipado algunos pasos.
No obstante, esta teoría busca entender la naturaleza del Derecho que requiere no sólo un análisis empírico sistemático de la doctrina e instituciones jurídicas, sino fundamentalmente del entorno social en que éstas últimas se desenvuelven.
Así, el trabajo científico implica dos elementos: a) Un claro y explícito reconocimiento de que todas las perspectivas sobre la experiencia son necesariamente parciales e incompletas y, b) Un serio intento de sobrepasar la limitación de las perspectivas parciales, a través de la recolección sistemática, análisis e interpretación de los datos empíricos.
La relación entre la sociología y el Derecho, se establece por el autor, a partir de la ocupación común que tienen sobre las relaciones sociales, dado que comparten una materia básica fundamentalmente similar. Efectivamente, el Derecho es arte práctico de control sistemático de relaciones e instituciones sociales, mientras que la sociología es una empresa científica que busca un sistemático conocimiento de ello. Ambos se ocupan tanto de la naturaleza de la autoridad legítima y de los mecanismos de control social, las bases sociales del constitucionalismo, la emergencia de los derechos civiles y la relación entre la persona pública y privada; de ahí que una perspectiva sociológica sobre el derecho no está limitada por pasados o presentes estudios de la Sociología como disciplina académica específica, sino que encuentra en la interdisciplinariedad la más productiva forma de conformidad intelectual.
Es de aclararse que una perspectiva sociológica sobre el derecho no implica que éste sea, de un modo u otro, incluido en el campo de la Sociología académica, sino que sea estudiado con imaginación sociológica; tal imaginación –apunta el autor- siempre ha de interpretar el detallado conocimiento del derecho en un contexto social más amplio, pues investiga profundamente la relación entre los fenómenos jurídicos y los más amplios cambios sociales e intenta entender el derecho en su interacción de muchos modos con el entorno social, con vista a regularlo y procura siempre aproximarse sistemáticamente a estas materias con una permanente sensibilidad sobre la necesidad de firmes datos empíricos y rigurosas explicaciones teóricas.
Por ello es que la sociología jurídica resulta ser las mas apropiada para aplicarse no a una rama de la sociología sino al estudio de la sociedad a través del Derecho y del Derecho en la sociedad. En la actual sociología del derecho con firmes bases tomadas de Max Weber, el derecho puede consistir en normas pero esas normas existen en la experiencia y pautas de razonamiento de individuos concretos de donde el Derecho, incorporado en la conducta y actitudes, como uno de los determinantes de la acción social, sea un hecho social. El derecho representa desde este enfoque, un conjunto de ideas que deben ser entendidas en relación con la significación subjetiva para los individuos que viven dentro de un orden jurídico.
Los abogados principalmente deben aprender de los métodos de la sociología y aplicar las teorías que hayan sido confirmadas. Sin embargo, los juristas son un tanto celosos de sus nichos de influencia. Aunque esto no significa la reducción de su campo de acción, sino una ampliación del programa de trabajo de la que se esperan soluciones a los problemas, a fin de que el jurista pueda materializar los objetivos de su tarea profesional en una medida mayor que la que le es posible actualmente con el instrumental tradicional.
La formación del científico social debe dar importancia a la aplicación de la metodología aprendida en el estudio del derecho, que no puede ser monopolizado por una profesión. Esta formación también se requiere para las investigaciones multidisciplinarias o concretamente en la vida laboral.
La función del derecho se vuelve objeto de estudio para el sociólogo, en este caso para la aplicación de sus conocimientos. La constante apertura y reforma de los tribunales de justicia requieren la participación no sólo de sociólogos, sino también de politólogos, comunicadores, administradores, etc.
Sin embargo, esta riqueza académica no se aprovecha en su totalidad por la falta de nociones mínimas, esto desde el sociólogo, de conocimientos jurídicos y en nuestro caso de los poderes judiciales. Los ejemplos de estas limitaciones son muy variados.
Los estudios estadísticos relativos al aumento de la delincuencia de un país y otro. La falta de criterios homogéneos de lo que se entiende por delito puede provocar graves errores en las conclusiones de una investigación. Otro ejemplo, es el relativo a la eficiencia de los tribunales de justicia, la falta de conocimiento mínimo de la naturaleza de un proceso o las dinámicas de gestión de un juzgado pueden generar inconsistencia a la hora de analizar estadísticamente la carga de trabajo o la solución de los asuntos.
Más de uno ha dicho que el siglo antepasado fue el gobierno de los parlamentos. Que el siglo pasado fue representado por un fuerte presidencialismo. En este siglo, parece ser, que los jueces han tomado la estafeta. La figura de los jueces no pasa inadvertida por los campesinos, los burócratas, los comerciantes o las organizaciones sociales. Actualmente sería impensable la disolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como lo fue en el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León, básicamente por la identidad que va encontrando la sociedad con el árbitro en el campo de la interacción de los poderes público, su importancia y significado. La imagen de los impartidores de justicia sale de la oscuridad y se presenta ante la sociedad como un actor político con gran relevancia. Así la labor de quienes aplican el derecho se vuelve el objeto de la discusión o la manzana de la discordia. Por ello se coincide con el señalamiento del autor acerca de que la mayor significación social sobre el Derecho, no puede ser medido examinado o tabulado en las formas comúnmente aceptadas por la ciencia positivista, como la observación, sino que ésta es sólo un presupuesto esencial de la interpretación; interpretación de la significación social de lo observado para los individuos y grupos protagonistas de los fenómenos que se observan como para los intereses de quienes el investigador pretende persuadir con sus estudios.
LÓGICA DE TOULMIN
LÓGICA DE TOULMIN
En Manuel Atienza. "LAS RAZONES DEL DERECHO".
Por Fabián García Miranda.
Para Toulmin, según Atienza, la lógica es algo que tiene que ver con la manera en como los hombres piensan, argumentan e infieren de hecho y constata, al mismo tiempo, que la ciencia de la lógica se presenta y se ha presentado (desde Aristóteles) como una disciplina autónoma y despreocupada de la practica.
Propone plantar el centro de atención de la teoría a la practica lógica. No le interesa una lógica idealizada sino una lógica operativa o aplicada y como modelo elige la jurisprudencia
La lógica es jurisprudencia generalizada. Así: Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos y las pretensiones que hacemos y a favor de las que argumentamos en contextos extrajurídicos, con pretensiones hechas ante los tribunales mientras que las razones que presentamos para justificar cada tipo de pretensión pueden ser comparadas entres sí.
Un buen argumento, un argumento bien fundado, es aquel que resiste a la crítica y a favor de cual puede presentarse un caso que satisfaga a los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable.
El Lenguaje tiene, entre otros, dos usos:
a) Instrumental.- Tiene lugar cuando las emisiones lingüísticas consiguen directamente sus propósitos sin necesidad de dar razones adicionales (V.gr. cuando se pide algo)
b) Argumentativo.- Supone que las emisiones lingüísticas fracasan o tienen éxito según que puedan apoyarse en razones, argumentos o pruebas (V.gr. cuando se plantean pretensiones jurídicas (x tiene derecho a recibir la herencia)
El razonamiento cambia en relación con las situaciones. Pero comúnmente tienen dos características:
1. Qué elementos los componen, qué funciones cumplen dichos elementos y como se relacionan entre sí (estructuración).
2. La fuerza de los argumentos.- Con qué intensidad y bajo qué circunstancias el material presentado en la argumentación suministra un apoyo en relación con la pretensión que se esgrimen en la argumentación.
CONCEPTOS BÁSICOS.
Argumentación.- Es la actividad de platear pretensiones, ponerlas en cuestión respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas
Razonamiento.- Se utiliza para referirse a la actividad central de presentar razone a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión.
Argumento.- Tiene dos sentidos:
a) Es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establece el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante.
b) Los argumentos o disputas argumentativas (debate-discusión) son algo en que la gente se ve envuelta, esto es, son interacciones humanas a través de las cuales se formulan, debaten y/o se da vuelta a tales tramos de razonamiento.
Racionalidad.- La tiene el partícipe de un argumento según que se muestre abierto al argumento o no, si reconoce la fuerza o no de la razones, si trata de explicarlas o no. En el caso negativo, será sordo al argumento porque ignora las razones contrarias o replica a ellas con aserciones dogmáticas.
1.- MODELO DE ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS.
En un argumento pueden distinguirse 4 elementos (estructuración):
Pretensión, razones, garantía y respaldo.
Pretensión.- Es el punto de inicio y de destino de nuestro proceder en la argumentación. V.gr. x tiene derecho a recibir la herencia.
Al comienzo de la argumentación alguien (proponente) plantea un problema frente a otro u otros (oponente). La necesidad de argumentar surge, invariablemente, cuando el oponente cuestione de alguna forma la pretensión (Vgr. X es el único hijo de Y, quien falleció sin dejar testamento). En tal caso, el proponente tendrá que dar razones en favor de su pretensión inicial, que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes.
Razones.- No son teorías generales sino los hechos específicos del caso, cuya naturaleza varía de acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate.
En una argumentación típica, por ejemplo, serán los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido. Aquí, el oponente podrá discutir de nuevo los hechos, pero aun aceptándolos, puede exigir del proponente justifique el paso de las razones a la pretensión. Los enunciados generales que autorizan dicho paso constituyen la garantía del argumento.
Garantía.- La naturaleza depende del tipo de argumento de que se trate, por lo que puede consistir en una regla de experiencia, en un principio jurídico o en una ley de la naturaleza.
En todo caso las garantías no son enunciados que descifran hechos sino reglas que permitan el paso de unos enunciados a otros.
La distinción entre razones y garantía es la misma que se establece en la argumentación jurídica entre enunciados de hecho y normas.
Razones o hechos = Ingredientes
Garantías = Receta (señala combinación de ingredientes para un resultado)
(Vgr. Los hijos suceden –deben suceder- a los padres de éstos cuando han fallecido sin dejar testamento)
El proponente ha establecido ahora una garantía para su argumento pero esto no siempre es suficiente, porque sucede que, a veces, se requiere demostrar que la garantía resulta valida, relevante, con suficiente peso, e incluso, superior a cualquier otra.
Respaldo.- Es el campo general de información que está presupuesto en la garantía aducida y que variará según el tipo de argumento. (Artículo 1602, fracción I del Código Civil Federal)
Debe tenerse en cuenta que mientras los enunciados de las garantías son hipotéticos, (Vgr. Si alguien muere sin dejar testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la herencia) el respaldo puede expresarse en la forma de enunciados categóricos sobre hechos.
ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO Y TIPOLOGÍA:
C = Pretensión
G = Razón
W = Garantía
B = Respaldo
Q = Cualificadores modales
R = Condiciones de refutación
2.- FUERZA DEL ARGUMENTO
Los elementos anteriores nos permiten contar con un argumento válido. Por ejemplo:
“Si alguien muere sin dejar testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la herencia”.
La conclusión o pretensión, puede afirmarse con un grado de certeza que puede ser mayor o menor.
De ahí que G + W + B = C
En donde, razones, garantía y respaldo prestan a C un apoyo más débil que suele expresarse mediante cualificadores modales (Q)
Son cualificadores modales: Presumiblemente, con toda probabilidad, plausiblemente, según parece, etc.
Además, el apoyo suministrado a C puede serlo sólo en ciertas condiciones o bajo ciertas circunstancias que pueden socavar la fuerza del argumento, denominadas condiciones de refutación (R)
Ejemplo de Atienza:
B = El artículo 1602, fracción I CCF (Tienen derecho a heredar por sucesión legítima: I.- Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635)
W = Los hijos tienen derecho a suceder a los padres
G = X es hijo de Y
POR TANTO: C = X tiene derecho a la herencia
Q = Presumiblemente
R = Salvo que X no sea capaz
(Articulo 1,334.- Para que el heredero pueda suceder, basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor de la herencia).
TIPOS DE ARGUMENTO.
Formales.- Aquí la conexión entre la garantía (W) y el respaldo (B) es formal en el sentido de que no depende de la experiencia sino de los axiomas (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración), postulados y definiciones de una determinada teoría. Lo único que interesa es su estructura interna, esto es, la cuestión de si el argumento es o no correcto, si las conexiones entre los diversos enunciados son o no impecables.
Es una cadena formal de proposiciones sin que quepa plantear cuestiones de relevancia externas, vinculadas con la experiencia practica (Vgr. ¿Tiene el argumento fuerza en esta concreta situación?).
No formales.- Aquí interesan tanto las cuestiones de estructura interna, como las que tienen que ver con la relevancia externa. La mayor parte de los argumentos son de tipo no formal.
FALACIAS.- Según que surjan
a) De una falta de razones.
b) De razones irrelevantes.
c) De razones defectuosas.
d) De suposiciones no garantizadas.
e) De ambigüedades
ARGUMENTO 1: PREMISA GENERAL SENTENCIA
En base al derecho a la no discriminación y a la salud y la estabilidad en el empleo, cualquier despido o retiro motivado por razones de salud es un trato discriminatorio y por lo tanto inconstitucional.
RESPALDO (B):
Artículo 1, 4 y 123 Constitucionales protegen el derecho a la no discriminación, a la salud y la estabilidad laboral.
GARANTÍA (W):
El retiro o despido de un miembro de las fuerzas armadas motivado por razones de salud constituye un trato discriminatorio que vulnera la estabilidad laboral.
RAZONES (G):
X fue retirado del servicio por haber contraído VIH
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) El retiro o despido de un miembro de las fuerzas armadas motivado por haber contraído VIH, constituye un trato discriminatorio que vulnera la estabilidad laboral.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que X hubiera sido despido no por su enfermedad sino por haber reunido tres faltas consecutivas.
ARGUMENTO 1:
Un derechohabiente tiene interés jurídico para promover el juicio de amparo indirecto contra el acto del ISSFAM (Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas) que lo priva de la prestación de servicios de atención médica y medicamentos. (Foja 57 sentencia)
RESPALDO (B):
Artículo 4o de la CPEUM
Artículo 16, fracciones XXI y XXII Ley del ISSFAM
GARANTÍA (W):
La esposa y los hijos de un miembro de las fuerzas armadas (Z), son sus derechohabientes
RAZONES (G):
Y es esposa de Z.
X es hijo de Z.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) X y Y, tienen interés jurídico para promover el juicio de amparo.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que Y no fuera su esposa sino su concubina; o bien,
-Salvo que X tuviera mayoría de edad.
TIPO DE FALACIA:
De ambigüedad en las figuras de dicción.- Se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado. En el caso, familiares por derechohabientes, que tiene un contenido más restringido.
ARGUMENTO 2:
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos protege de manera específica los derechos de los niños.
RESPALDO (B):
Artículo 4o de la CPEUM
Artículos 3 y 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes.
Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
GARANTÍA (W):
Quejoso 3 fue afectado el acto de autoridad que ordenó el retiro de su señor padre y la consecuente suspensión del servicio médico y medicinas que debía prestarle el Instituto de Seguridad Social para los Trabajadores de las Fuerzas Armadas, como derechohabiente.
RAZONES (G):
Quejoso 3 es derechohabiente de Z.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) Quejoso 3 fue afectado en su derecho a la salud al privársele de la atención medica y suministro de medicamentos, como consecuencia del retiro forzoso de Z.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que Quejoso 3 tuviera mayoría de edad.
TIPO DE FALACIA:
De ambigüedad en las figuras de dicción.- Se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado. En el caso, niño por adolecente.
ARGUMENTO 3:
El estudio de los preceptos legales debe ser en forma sistemática, causal y teleológica con otras disposiciones, artículos y principios, consagrados en normas constitucionales, leyes federales y tratados internacionales que establecen el derecho a la salud, la no discriminación y la estabilidad en el empleo
RESPALDO (B):
Tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, XXVIII/98, que postula la validez del causal y teleológico para desentrañar y colmar el sentido de las disposiciones constitucionales (fojas 81 y 82 de la sentencia)
GARANTÍA (W):
Los artículos 22 y 197 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, establecen el retiro forzoso por quedar inutilizado en actos fuera del servicio.
RAZONES (G):
Quejoso I fue retirado por quedar inutilizado para el empleo por haber contraído SIDA fuera del servicio.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) Los artículos 22 y 197 no fueron interpretados en forma sistemática, causal y teleológica por lo que su aplicación violentó los derechos a la salud, la no discriminación y la estabilidad en el empleo de quejoso I.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que dichos preceptos fueran absolutamente claros en materia de derechos a la salud, no discriminación y estabilidad en el empleo.
TIPO DE FALACIA:
Debidas a razones defectuosas.- Estas aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, lo que falla aquí es la condición de refutación. En el caso, aunque la norma estableciera lo que debe entenderse por derecho a la salud etc., esa sola razón no bastaría para hacer inaplicable el derecho internacional en tales materias.
En Manuel Atienza. "LAS RAZONES DEL DERECHO".
Por Fabián García Miranda.
Para Toulmin, según Atienza, la lógica es algo que tiene que ver con la manera en como los hombres piensan, argumentan e infieren de hecho y constata, al mismo tiempo, que la ciencia de la lógica se presenta y se ha presentado (desde Aristóteles) como una disciplina autónoma y despreocupada de la practica.
Propone plantar el centro de atención de la teoría a la practica lógica. No le interesa una lógica idealizada sino una lógica operativa o aplicada y como modelo elige la jurisprudencia
La lógica es jurisprudencia generalizada. Así: Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos y las pretensiones que hacemos y a favor de las que argumentamos en contextos extrajurídicos, con pretensiones hechas ante los tribunales mientras que las razones que presentamos para justificar cada tipo de pretensión pueden ser comparadas entres sí.
Un buen argumento, un argumento bien fundado, es aquel que resiste a la crítica y a favor de cual puede presentarse un caso que satisfaga a los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable.
El Lenguaje tiene, entre otros, dos usos:
a) Instrumental.- Tiene lugar cuando las emisiones lingüísticas consiguen directamente sus propósitos sin necesidad de dar razones adicionales (V.gr. cuando se pide algo)
b) Argumentativo.- Supone que las emisiones lingüísticas fracasan o tienen éxito según que puedan apoyarse en razones, argumentos o pruebas (V.gr. cuando se plantean pretensiones jurídicas (x tiene derecho a recibir la herencia)
El razonamiento cambia en relación con las situaciones. Pero comúnmente tienen dos características:
1. Qué elementos los componen, qué funciones cumplen dichos elementos y como se relacionan entre sí (estructuración).
2. La fuerza de los argumentos.- Con qué intensidad y bajo qué circunstancias el material presentado en la argumentación suministra un apoyo en relación con la pretensión que se esgrimen en la argumentación.
CONCEPTOS BÁSICOS.
Argumentación.- Es la actividad de platear pretensiones, ponerlas en cuestión respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas
Razonamiento.- Se utiliza para referirse a la actividad central de presentar razone a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión.
Argumento.- Tiene dos sentidos:
a) Es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establece el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante.
b) Los argumentos o disputas argumentativas (debate-discusión) son algo en que la gente se ve envuelta, esto es, son interacciones humanas a través de las cuales se formulan, debaten y/o se da vuelta a tales tramos de razonamiento.
Racionalidad.- La tiene el partícipe de un argumento según que se muestre abierto al argumento o no, si reconoce la fuerza o no de la razones, si trata de explicarlas o no. En el caso negativo, será sordo al argumento porque ignora las razones contrarias o replica a ellas con aserciones dogmáticas.
1.- MODELO DE ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS.
En un argumento pueden distinguirse 4 elementos (estructuración):
Pretensión, razones, garantía y respaldo.
Pretensión.- Es el punto de inicio y de destino de nuestro proceder en la argumentación. V.gr. x tiene derecho a recibir la herencia.
Al comienzo de la argumentación alguien (proponente) plantea un problema frente a otro u otros (oponente). La necesidad de argumentar surge, invariablemente, cuando el oponente cuestione de alguna forma la pretensión (Vgr. X es el único hijo de Y, quien falleció sin dejar testamento). En tal caso, el proponente tendrá que dar razones en favor de su pretensión inicial, que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes.
Razones.- No son teorías generales sino los hechos específicos del caso, cuya naturaleza varía de acuerdo con el tipo de argumentación de que se trate.
En una argumentación típica, por ejemplo, serán los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido. Aquí, el oponente podrá discutir de nuevo los hechos, pero aun aceptándolos, puede exigir del proponente justifique el paso de las razones a la pretensión. Los enunciados generales que autorizan dicho paso constituyen la garantía del argumento.
Garantía.- La naturaleza depende del tipo de argumento de que se trate, por lo que puede consistir en una regla de experiencia, en un principio jurídico o en una ley de la naturaleza.
En todo caso las garantías no son enunciados que descifran hechos sino reglas que permitan el paso de unos enunciados a otros.
La distinción entre razones y garantía es la misma que se establece en la argumentación jurídica entre enunciados de hecho y normas.
Razones o hechos = Ingredientes
Garantías = Receta (señala combinación de ingredientes para un resultado)
(Vgr. Los hijos suceden –deben suceder- a los padres de éstos cuando han fallecido sin dejar testamento)
El proponente ha establecido ahora una garantía para su argumento pero esto no siempre es suficiente, porque sucede que, a veces, se requiere demostrar que la garantía resulta valida, relevante, con suficiente peso, e incluso, superior a cualquier otra.
Respaldo.- Es el campo general de información que está presupuesto en la garantía aducida y que variará según el tipo de argumento. (Artículo 1602, fracción I del Código Civil Federal)
Debe tenerse en cuenta que mientras los enunciados de las garantías son hipotéticos, (Vgr. Si alguien muere sin dejar testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la herencia) el respaldo puede expresarse en la forma de enunciados categóricos sobre hechos.
ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO Y TIPOLOGÍA:
C = Pretensión
G = Razón
W = Garantía
B = Respaldo
Q = Cualificadores modales
R = Condiciones de refutación
2.- FUERZA DEL ARGUMENTO
Los elementos anteriores nos permiten contar con un argumento válido. Por ejemplo:
“Si alguien muere sin dejar testamento, entonces su hijo tiene derecho a recibir la herencia”.
La conclusión o pretensión, puede afirmarse con un grado de certeza que puede ser mayor o menor.
De ahí que G + W + B = C
En donde, razones, garantía y respaldo prestan a C un apoyo más débil que suele expresarse mediante cualificadores modales (Q)
Son cualificadores modales: Presumiblemente, con toda probabilidad, plausiblemente, según parece, etc.
Además, el apoyo suministrado a C puede serlo sólo en ciertas condiciones o bajo ciertas circunstancias que pueden socavar la fuerza del argumento, denominadas condiciones de refutación (R)
Ejemplo de Atienza:
B = El artículo 1602, fracción I CCF (Tienen derecho a heredar por sucesión legítima: I.- Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635)
W = Los hijos tienen derecho a suceder a los padres
G = X es hijo de Y
POR TANTO: C = X tiene derecho a la herencia
Q = Presumiblemente
R = Salvo que X no sea capaz
(Articulo 1,334.- Para que el heredero pueda suceder, basta que sea capaz al tiempo de la muerte del autor de la herencia).
TIPOS DE ARGUMENTO.
Formales.- Aquí la conexión entre la garantía (W) y el respaldo (B) es formal en el sentido de que no depende de la experiencia sino de los axiomas (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración), postulados y definiciones de una determinada teoría. Lo único que interesa es su estructura interna, esto es, la cuestión de si el argumento es o no correcto, si las conexiones entre los diversos enunciados son o no impecables.
Es una cadena formal de proposiciones sin que quepa plantear cuestiones de relevancia externas, vinculadas con la experiencia practica (Vgr. ¿Tiene el argumento fuerza en esta concreta situación?).
No formales.- Aquí interesan tanto las cuestiones de estructura interna, como las que tienen que ver con la relevancia externa. La mayor parte de los argumentos son de tipo no formal.
FALACIAS.- Según que surjan
a) De una falta de razones.
b) De razones irrelevantes.
c) De razones defectuosas.
d) De suposiciones no garantizadas.
e) De ambigüedades
ARGUMENTO 1: PREMISA GENERAL SENTENCIA
En base al derecho a la no discriminación y a la salud y la estabilidad en el empleo, cualquier despido o retiro motivado por razones de salud es un trato discriminatorio y por lo tanto inconstitucional.
RESPALDO (B):
Artículo 1, 4 y 123 Constitucionales protegen el derecho a la no discriminación, a la salud y la estabilidad laboral.
GARANTÍA (W):
El retiro o despido de un miembro de las fuerzas armadas motivado por razones de salud constituye un trato discriminatorio que vulnera la estabilidad laboral.
RAZONES (G):
X fue retirado del servicio por haber contraído VIH
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) El retiro o despido de un miembro de las fuerzas armadas motivado por haber contraído VIH, constituye un trato discriminatorio que vulnera la estabilidad laboral.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que X hubiera sido despido no por su enfermedad sino por haber reunido tres faltas consecutivas.
ARGUMENTO 1:
Un derechohabiente tiene interés jurídico para promover el juicio de amparo indirecto contra el acto del ISSFAM (Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas) que lo priva de la prestación de servicios de atención médica y medicamentos. (Foja 57 sentencia)
RESPALDO (B):
Artículo 4o de la CPEUM
Artículo 16, fracciones XXI y XXII Ley del ISSFAM
GARANTÍA (W):
La esposa y los hijos de un miembro de las fuerzas armadas (Z), son sus derechohabientes
RAZONES (G):
Y es esposa de Z.
X es hijo de Z.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) X y Y, tienen interés jurídico para promover el juicio de amparo.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que Y no fuera su esposa sino su concubina; o bien,
-Salvo que X tuviera mayoría de edad.
TIPO DE FALACIA:
De ambigüedad en las figuras de dicción.- Se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado. En el caso, familiares por derechohabientes, que tiene un contenido más restringido.
ARGUMENTO 2:
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos protege de manera específica los derechos de los niños.
RESPALDO (B):
Artículo 4o de la CPEUM
Artículos 3 y 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes.
Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
GARANTÍA (W):
Quejoso 3 fue afectado el acto de autoridad que ordenó el retiro de su señor padre y la consecuente suspensión del servicio médico y medicinas que debía prestarle el Instituto de Seguridad Social para los Trabajadores de las Fuerzas Armadas, como derechohabiente.
RAZONES (G):
Quejoso 3 es derechohabiente de Z.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) Quejoso 3 fue afectado en su derecho a la salud al privársele de la atención medica y suministro de medicamentos, como consecuencia del retiro forzoso de Z.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que Quejoso 3 tuviera mayoría de edad.
TIPO DE FALACIA:
De ambigüedad en las figuras de dicción.- Se toman similitudes gramaticales o morfológicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado. En el caso, niño por adolecente.
ARGUMENTO 3:
El estudio de los preceptos legales debe ser en forma sistemática, causal y teleológica con otras disposiciones, artículos y principios, consagrados en normas constitucionales, leyes federales y tratados internacionales que establecen el derecho a la salud, la no discriminación y la estabilidad en el empleo
RESPALDO (B):
Tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, XXVIII/98, que postula la validez del causal y teleológico para desentrañar y colmar el sentido de las disposiciones constitucionales (fojas 81 y 82 de la sentencia)
GARANTÍA (W):
Los artículos 22 y 197 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, establecen el retiro forzoso por quedar inutilizado en actos fuera del servicio.
RAZONES (G):
Quejoso I fue retirado por quedar inutilizado para el empleo por haber contraído SIDA fuera del servicio.
POR TANTO: PRETENSIÓN (C) Los artículos 22 y 197 no fueron interpretados en forma sistemática, causal y teleológica por lo que su aplicación violentó los derechos a la salud, la no discriminación y la estabilidad en el empleo de quejoso I.
QUALIFICADOR (Q):
Presumiblemente
CONDICIONES DE REFUTACIÓN (R):
-Salvo que dichos preceptos fueran absolutamente claros en materia de derechos a la salud, no discriminación y estabilidad en el empleo.
TIPO DE FALACIA:
Debidas a razones defectuosas.- Estas aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensión son correctas, lo que falla aquí es la condición de refutación. En el caso, aunque la norma estableciera lo que debe entenderse por derecho a la salud etc., esa sola razón no bastaría para hacer inaplicable el derecho internacional en tales materias.
El Dolo
El Dolo.
Por: Fabian García Miranda.
¿Que es el dolo y explique las teorías que le sustentan, así como su clasificación?.
Roxin dice que el dolo típico es “el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos objetivos del tipo”; Muñoz Conde lo define como “la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito”, en tanto que Bustos Ramírez dice que es “el conocer y querer la realización típica o bien, la decisión del autor para la ejecución de una acción que realiza un determinado delito”.
El dolo ha tenido tres teorías:
a) Dolos Malus.- En la doctrina causalista, el dolo se ubicaba en la culpabilidad, como forma o elemento. Esta teoría considera que el dolo contiene dos elementos: a) Conocer y querer la realización y b) El conocimiento de la antijuridicidad.
b) Dolo Natural o neutro.- Al sufrir una modificación se traslada el conocer y querer la realización al tipo subjetivo y el conocimiento de la antijuridicidad se conserva como elemento de la culpabilidad para el juicio de reproche (finalismo y funcionalismo); y
c) Dolo Galles.- En el que el dolo neutro está en el tipo y el elemento cognitivo se ubica en la culpabilidad.
Como se observa, el concepto de dolo ha variado como consecuencia de los diferentes presupuestos metodológicos de cada sistema. En sus inicios, el dolo se identificó con la culpabilidad misma (sistema clásico) después pasó a ser sólo un elemento de la culpabilidad (sistema neoclásico) y más tarde, el finalismo lo concebiría como el factor de dirección de la acción, desencadenante de procesos causales, hacia el logro de un fin prohibido por la norma penal, lo cual supuso su necesaria ubicación en el tipo y la exclusión de la conciencia de antijuridicidad en su seno. El funcionalismo, parte de la estructura finalista y también ubica al dolo en el tipo, pero varía en su concepción como: decisión del sujeto de realizar la conducta prohibida por la norma penal.
El dolo se compone de dos elementos: conocimiento y voluntad.
a) Conocimiento.- En términos generales, se refiere a que el sujeto activo ha de tener conciencia de las circunstancias que integran los elementos objetivos el tipo, si bien no de manera científica, al menos debe conocer el significado que posee el elemento normativo al nivel del no especialista. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y los elementos que caracterizan su acción como típica.
b) Voluntad.- Se le ha concebido como factor dirección de procesos causales hacia la producción del resultado descrito por el tipo. Es querer la realización del tipo. La voluntad no solamente supone un previo momento cognoscitivo, sino además una dirección de la voluntad hacia la realización del tipo.
Clasificación del Dolo
Tres son las clases más importantes de dolo, a saber: a) Directo (o de primer grado), b) Indirecto (de segundo grado o de consecuencias necesarias); y c) Dolo eventual (condicionado o de tercer grado).
A. Directo.- El sujeto persigue la realización del delito. Aquí predomina el elemento volitivo, el autor consigue la realización del tipo, o sea, hay coincidencia entre lo que el sujeto quiere y el resultado (V.gr. quiere privar de la vida y mata).
B. Indirecto.- El autor sabe y advierte seguro o casi seguro que su actuación dará lugar al delito, es decir, se produce un hecho típico indisoluble unido a la realización de un hecho principal directamente perseguido (predominio del elemento cognitivo), el resultado secundario es consecuencia necesaria de la acción principal.
C. Eventual.- El sujeto activo se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando y se advierte la eventual producción.
¿Qué es un elemento subjetivo del injusto?.
El conocer y querer la realización del tipo –el dolo típico- integra necesariamente la parte subjetiva del tipo doloso, que normalmente no precisa más. Pero existe un número reducido de delitos cuyo contenido del injusto típico sólo se puede determinar con la ayuda de características subjetivas (V.gr. intención, fines lascivos), es decir, es necesaria cierta particularidad en el ánimo del sujeto.
Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización.
¿Que es el dolo y explique las teorías que le sustentan, así como su clasificación?.
Establecer un concepto general de dolo, ha sido una de las labores más arduas y controvertidas del Derecho Penal, tanto por su ámbito de validez conceptual (ya que su definición debe abarcar los supuestos de dolo de primer grado, de dolo directo de segundo grado y de dolo eventual) como de sus elementos y el contenido de cada uno de ellos.
Roxin define al dolo como “la decisión en contra del bien jurídico tutelado”; Schrot considera que el dolo es “la asunción de las condiciones constitutivas del injusto”, o bien, “la negación explícita que realiza el individuo agente de una situación protegida por una norma jurídico-penal”. Hassemer concluye “el dolo es decisión a favor de lo injusto”.
En México, Díaz Aranda entiende por dolo “el obrar con el propósito de violar la norma del tipo penal”, en tanto que el maestro Carlos Daza dice que el dolo es:
Tres son las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza del concepto del dolo: a) Voluntad, b) Representación y, c) Asentimiento (ecléctica).
A. Teoría de la Voluntad.
El dolo se define aquí como: “La intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley” (Francesco Carrara). En el dolo, la intención puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el sujeto prevé y quiere el efecto criminoso, e indirecta cuando el sujeto previó y puso los medios, si bien no se quería precisamente el resultado, éste aparecía como un efecto posible.
Para Edmundo Mezger, actúa dolosamente “el que conoce la sustancia del hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad, el resultado”. De la definición anterior, se desprenden dos elementos del dolo en Mezger:
a) Elemento intelectual, o sea, el conocimiento de las circunstancias del hecho que pertenecen al tipo penal, y
b) Elemento emocional que radica en el conocimiento de la significación del hecho, en referencia a la voluntad de acción.
En resumen: Esta teoría se centra en la relación directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo, es decir, lo importante era que el sujeto quisiera el resultado y dirigiera su voluntad a la consecución de ese evento.
B. Teoría de la Representación.
Señala que su predecesora se encierra en demasiadas exigencias subjetivas, dejando afuera varias modalidades o subespecies dolosas y que además de considerar el proceso psicológico, era necesario tomar en cuenta circunstancias externas que sirvieran de referencia para tener por demostrado el dolo.
Franz Von Liszt, dice que el dolo es “la representación del resultado que acompaña a la manifestación de la voluntad”. En consecuencia, los elementos del dolo son:
a) La representación de los hechos y circunstancias del acto;
b) La previsión del resultado; y
c) La representación de la causalidad del acto, en los delitos de comisión y, la representación del no impedimento, en los delitos de omisión.
En resumen: Mientras Mezger da lugar preponderante a la voluntad, Liszt lo hace con la representación, pero en ambas, el dolo se conforma de manera similar.
C. Teoría del Asentimiento o ecléctica.
Establece que para explicar satisfactoriamente al dolo, debían conjugarse tanto la teoría de la voluntad como la de la representación, por lo que en la noción de dolo, debían conciliarse la representación (o previsión) y la voluntad.
Así, Jiménez de Asúa dice que existe dolo “cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica”.
Para la mayoría de los autores que se adhieren a la postura ecléctica, el dolo está estructurado de tres elementos:
a) Representación (elemento intelectual).- Consiste en la previsión del hecho constitutivo del delito. El sujeto debe conocer los alcances de su conducta.
b) Voluntad.- Debe primero, preverse la conducta y el resultado para luego, producirse voluntariamente de acuerdo a esa previsión, esto es, que el segundo elemento del delito es la voluntad del agente a producir el resultado representado; y
c) Conciencia de antijuricidad.- Este elemento del dolo ha sido muy criticado. En términos generales se le concibe no en el sentido de que el delincuente ha de tener un conocimiento técnico-jurídico preciso de la ilicitud, sino de que al delinquir, ha de tener conciencia de que está haciendo algo ilícito o prohibido, o sea, de la falta de valor jurídico del acto realizado.
Por otra parte, Hans Welzel, define al dolo como: “La voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito”. Por tanto, para este autor el dolo exigía:
a) El conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes,
b) La previsión del resultado; y,
c) La previsión del curso de la acción (de la conexión causal).
Lo anterior quiere decir que en el dolo del autor, quedarían abarcados todos aquellos resultados derivados de la voluntad final de acción.
En síntesis: En la doctrina clásica causalista, el dolo contenía dos aspectos: a) El conocimiento y voluntad de los hechos y b) La conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del derecho), a esto se le concebía como “dolus malus”. Por su parte, el finalismo, prefiere un concepto más restringido de dolo que se entiende como “dolo natural” que incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica, o mejor dicho, se excluye la conciencia de antijuricidad. En tanto que los cambios de fundamentación teórica más importantes realizados por el funcionalismo a nivel del tipo, tienen que ver más con aspectos del tipo objetivo que con los del tipo subjetivo.
Como se observa, el concepto de dolo ha variado como consecuencia de los diferentes presupuestos metodológicos de cada sistema. En sus inicios, el dolo se identificó con la culpabilidad misma (sistema clásico) después pasó a ser sólo un elemento de la culpabilidad (sistema neoclásico) y más tarde, el finalismo lo concebiría como el factor de dirección de la acción, desencadenante de procesos causales, hacia el logro de un fin prohibido por la norma penal, lo cual supuso su necesaria ubicación en el tipo y la exclusión de la conciencia de antijuridicidad en su seno. El funcionalismo parte de la estructura finalista y también ubica al dolo en el tipo, pero varía en su concepción como: decisión del sujeto de realizar la conducta prohibida por la norma penal.
No obstante lo anterior, la doctrina mayoritaria coincide en señalar que el dolo se compone de dos elementos: cognitivo y volitivo.
c) Elemento cognitivo.- En términos generales, se refiere a que no se puede exigir al sujeto activo el conocimiento especializado de un tipo penal, sino sólo las circunstancias del hecho, que, contempladas jurídicamente, reproducen la imagen de la descripción típica, en otras palabras, basta que se conozca el significado que posee el elemento normativo al nivel del no especialista.
d) Volitivo.- Se le ha concebido como factor dirección de procesos causales hacia la producción del resultado descrito por el tipo. Sin embargo, el contenido de este elemento ha tenido dos inconvenientes: 1.- la imposibilidad de demostrar científicamente cuál fue el fin que quiso alcanzar el autor, y 2.- la dificultad para determinar con exactitud en el momento previo a la realización de la conducta cuál es el curso de los procesos causales y los resultados posteriormente alcanzados, pues no se puede tener un conocimiento ex post cuando todavía se está en el momento ex ante del hecho.
Clasificación del Dolo
Tres son las clases más importantes de dolo, a saber: a) Directo de primer grado (o “intención” en sentido estricto); b) Directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias); y c) Dolo eventual (o condicionado).
D. Dolo Directo de primer grado.- El sujeto persigue la realización del delito.
E. Dolo Directo de segundo grado.- El autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito, es decir, que no persigue la comisión del delito sino que ésta se le presenta como consecuencia necesaria.
F. Dolo Eventual.- El delito se aparece como resultado posible (eventual) a pesar de haberse representado como probable la producción de un resultado típico, se muestra indiferente y, con voluntad, realiza la conducta que de acuerdo a su representación habría de producirlo. A diferencia del dolo indirecto, en el eventual, los resultados paralelos que produce la conducta antijurídica, no son aceptados, sino que el activo se muestra indiferente ante ellos. Suele confundírsele con la culpa consciente, porque ninguno de ambos conceptos se desea el resultado y también porque en ambos, el autor reconoce la posibilidad de que se produzca el resultado, sin embargo, se distinguen en que el dolo eventual, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito doloso, en tanto que en la culpa conciente, por ser modalidad de imprudencia, determina únicamente las penas señaladas al delito imprudente, siempre más leves o la impunidad cuando la imprudencia no es posible.
¿Qué es un elemento subjetivo del injusto?.
El conocer y querer la realización del tipo –el dolo típico- integra necesariamente la parte subjetiva del tipo doloso, que normalmente no precisa más. Pero en ocasiones la ley requiere que, además, concurran en el autor otros elementos subjetivos para la realización del tipo (Vrgr. ánimo de lucro).
En suma, puede decirse que elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización.
Por: Fabian García Miranda.
¿Que es el dolo y explique las teorías que le sustentan, así como su clasificación?.
Roxin dice que el dolo típico es “el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos objetivos del tipo”; Muñoz Conde lo define como “la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito”, en tanto que Bustos Ramírez dice que es “el conocer y querer la realización típica o bien, la decisión del autor para la ejecución de una acción que realiza un determinado delito”.
El dolo ha tenido tres teorías:
a) Dolos Malus.- En la doctrina causalista, el dolo se ubicaba en la culpabilidad, como forma o elemento. Esta teoría considera que el dolo contiene dos elementos: a) Conocer y querer la realización y b) El conocimiento de la antijuridicidad.
b) Dolo Natural o neutro.- Al sufrir una modificación se traslada el conocer y querer la realización al tipo subjetivo y el conocimiento de la antijuridicidad se conserva como elemento de la culpabilidad para el juicio de reproche (finalismo y funcionalismo); y
c) Dolo Galles.- En el que el dolo neutro está en el tipo y el elemento cognitivo se ubica en la culpabilidad.
Como se observa, el concepto de dolo ha variado como consecuencia de los diferentes presupuestos metodológicos de cada sistema. En sus inicios, el dolo se identificó con la culpabilidad misma (sistema clásico) después pasó a ser sólo un elemento de la culpabilidad (sistema neoclásico) y más tarde, el finalismo lo concebiría como el factor de dirección de la acción, desencadenante de procesos causales, hacia el logro de un fin prohibido por la norma penal, lo cual supuso su necesaria ubicación en el tipo y la exclusión de la conciencia de antijuridicidad en su seno. El funcionalismo, parte de la estructura finalista y también ubica al dolo en el tipo, pero varía en su concepción como: decisión del sujeto de realizar la conducta prohibida por la norma penal.
El dolo se compone de dos elementos: conocimiento y voluntad.
a) Conocimiento.- En términos generales, se refiere a que el sujeto activo ha de tener conciencia de las circunstancias que integran los elementos objetivos el tipo, si bien no de manera científica, al menos debe conocer el significado que posee el elemento normativo al nivel del no especialista. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y los elementos que caracterizan su acción como típica.
b) Voluntad.- Se le ha concebido como factor dirección de procesos causales hacia la producción del resultado descrito por el tipo. Es querer la realización del tipo. La voluntad no solamente supone un previo momento cognoscitivo, sino además una dirección de la voluntad hacia la realización del tipo.
Clasificación del Dolo
Tres son las clases más importantes de dolo, a saber: a) Directo (o de primer grado), b) Indirecto (de segundo grado o de consecuencias necesarias); y c) Dolo eventual (condicionado o de tercer grado).
A. Directo.- El sujeto persigue la realización del delito. Aquí predomina el elemento volitivo, el autor consigue la realización del tipo, o sea, hay coincidencia entre lo que el sujeto quiere y el resultado (V.gr. quiere privar de la vida y mata).
B. Indirecto.- El autor sabe y advierte seguro o casi seguro que su actuación dará lugar al delito, es decir, se produce un hecho típico indisoluble unido a la realización de un hecho principal directamente perseguido (predominio del elemento cognitivo), el resultado secundario es consecuencia necesaria de la acción principal.
C. Eventual.- El sujeto activo se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando y se advierte la eventual producción.
¿Qué es un elemento subjetivo del injusto?.
El conocer y querer la realización del tipo –el dolo típico- integra necesariamente la parte subjetiva del tipo doloso, que normalmente no precisa más. Pero existe un número reducido de delitos cuyo contenido del injusto típico sólo se puede determinar con la ayuda de características subjetivas (V.gr. intención, fines lascivos), es decir, es necesaria cierta particularidad en el ánimo del sujeto.
Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización.
¿Que es el dolo y explique las teorías que le sustentan, así como su clasificación?.
Establecer un concepto general de dolo, ha sido una de las labores más arduas y controvertidas del Derecho Penal, tanto por su ámbito de validez conceptual (ya que su definición debe abarcar los supuestos de dolo de primer grado, de dolo directo de segundo grado y de dolo eventual) como de sus elementos y el contenido de cada uno de ellos.
Roxin define al dolo como “la decisión en contra del bien jurídico tutelado”; Schrot considera que el dolo es “la asunción de las condiciones constitutivas del injusto”, o bien, “la negación explícita que realiza el individuo agente de una situación protegida por una norma jurídico-penal”. Hassemer concluye “el dolo es decisión a favor de lo injusto”.
En México, Díaz Aranda entiende por dolo “el obrar con el propósito de violar la norma del tipo penal”, en tanto que el maestro Carlos Daza dice que el dolo es:
Tres son las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza del concepto del dolo: a) Voluntad, b) Representación y, c) Asentimiento (ecléctica).
A. Teoría de la Voluntad.
El dolo se define aquí como: “La intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley” (Francesco Carrara). En el dolo, la intención puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el sujeto prevé y quiere el efecto criminoso, e indirecta cuando el sujeto previó y puso los medios, si bien no se quería precisamente el resultado, éste aparecía como un efecto posible.
Para Edmundo Mezger, actúa dolosamente “el que conoce la sustancia del hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad, el resultado”. De la definición anterior, se desprenden dos elementos del dolo en Mezger:
a) Elemento intelectual, o sea, el conocimiento de las circunstancias del hecho que pertenecen al tipo penal, y
b) Elemento emocional que radica en el conocimiento de la significación del hecho, en referencia a la voluntad de acción.
En resumen: Esta teoría se centra en la relación directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo, es decir, lo importante era que el sujeto quisiera el resultado y dirigiera su voluntad a la consecución de ese evento.
B. Teoría de la Representación.
Señala que su predecesora se encierra en demasiadas exigencias subjetivas, dejando afuera varias modalidades o subespecies dolosas y que además de considerar el proceso psicológico, era necesario tomar en cuenta circunstancias externas que sirvieran de referencia para tener por demostrado el dolo.
Franz Von Liszt, dice que el dolo es “la representación del resultado que acompaña a la manifestación de la voluntad”. En consecuencia, los elementos del dolo son:
a) La representación de los hechos y circunstancias del acto;
b) La previsión del resultado; y
c) La representación de la causalidad del acto, en los delitos de comisión y, la representación del no impedimento, en los delitos de omisión.
En resumen: Mientras Mezger da lugar preponderante a la voluntad, Liszt lo hace con la representación, pero en ambas, el dolo se conforma de manera similar.
C. Teoría del Asentimiento o ecléctica.
Establece que para explicar satisfactoriamente al dolo, debían conjugarse tanto la teoría de la voluntad como la de la representación, por lo que en la noción de dolo, debían conciliarse la representación (o previsión) y la voluntad.
Así, Jiménez de Asúa dice que existe dolo “cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica”.
Para la mayoría de los autores que se adhieren a la postura ecléctica, el dolo está estructurado de tres elementos:
a) Representación (elemento intelectual).- Consiste en la previsión del hecho constitutivo del delito. El sujeto debe conocer los alcances de su conducta.
b) Voluntad.- Debe primero, preverse la conducta y el resultado para luego, producirse voluntariamente de acuerdo a esa previsión, esto es, que el segundo elemento del delito es la voluntad del agente a producir el resultado representado; y
c) Conciencia de antijuricidad.- Este elemento del dolo ha sido muy criticado. En términos generales se le concibe no en el sentido de que el delincuente ha de tener un conocimiento técnico-jurídico preciso de la ilicitud, sino de que al delinquir, ha de tener conciencia de que está haciendo algo ilícito o prohibido, o sea, de la falta de valor jurídico del acto realizado.
Por otra parte, Hans Welzel, define al dolo como: “La voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito”. Por tanto, para este autor el dolo exigía:
a) El conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes,
b) La previsión del resultado; y,
c) La previsión del curso de la acción (de la conexión causal).
Lo anterior quiere decir que en el dolo del autor, quedarían abarcados todos aquellos resultados derivados de la voluntad final de acción.
En síntesis: En la doctrina clásica causalista, el dolo contenía dos aspectos: a) El conocimiento y voluntad de los hechos y b) La conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del derecho), a esto se le concebía como “dolus malus”. Por su parte, el finalismo, prefiere un concepto más restringido de dolo que se entiende como “dolo natural” que incluye únicamente el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica, o mejor dicho, se excluye la conciencia de antijuricidad. En tanto que los cambios de fundamentación teórica más importantes realizados por el funcionalismo a nivel del tipo, tienen que ver más con aspectos del tipo objetivo que con los del tipo subjetivo.
Como se observa, el concepto de dolo ha variado como consecuencia de los diferentes presupuestos metodológicos de cada sistema. En sus inicios, el dolo se identificó con la culpabilidad misma (sistema clásico) después pasó a ser sólo un elemento de la culpabilidad (sistema neoclásico) y más tarde, el finalismo lo concebiría como el factor de dirección de la acción, desencadenante de procesos causales, hacia el logro de un fin prohibido por la norma penal, lo cual supuso su necesaria ubicación en el tipo y la exclusión de la conciencia de antijuridicidad en su seno. El funcionalismo parte de la estructura finalista y también ubica al dolo en el tipo, pero varía en su concepción como: decisión del sujeto de realizar la conducta prohibida por la norma penal.
No obstante lo anterior, la doctrina mayoritaria coincide en señalar que el dolo se compone de dos elementos: cognitivo y volitivo.
c) Elemento cognitivo.- En términos generales, se refiere a que no se puede exigir al sujeto activo el conocimiento especializado de un tipo penal, sino sólo las circunstancias del hecho, que, contempladas jurídicamente, reproducen la imagen de la descripción típica, en otras palabras, basta que se conozca el significado que posee el elemento normativo al nivel del no especialista.
d) Volitivo.- Se le ha concebido como factor dirección de procesos causales hacia la producción del resultado descrito por el tipo. Sin embargo, el contenido de este elemento ha tenido dos inconvenientes: 1.- la imposibilidad de demostrar científicamente cuál fue el fin que quiso alcanzar el autor, y 2.- la dificultad para determinar con exactitud en el momento previo a la realización de la conducta cuál es el curso de los procesos causales y los resultados posteriormente alcanzados, pues no se puede tener un conocimiento ex post cuando todavía se está en el momento ex ante del hecho.
Clasificación del Dolo
Tres son las clases más importantes de dolo, a saber: a) Directo de primer grado (o “intención” en sentido estricto); b) Directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias); y c) Dolo eventual (o condicionado).
D. Dolo Directo de primer grado.- El sujeto persigue la realización del delito.
E. Dolo Directo de segundo grado.- El autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito, es decir, que no persigue la comisión del delito sino que ésta se le presenta como consecuencia necesaria.
F. Dolo Eventual.- El delito se aparece como resultado posible (eventual) a pesar de haberse representado como probable la producción de un resultado típico, se muestra indiferente y, con voluntad, realiza la conducta que de acuerdo a su representación habría de producirlo. A diferencia del dolo indirecto, en el eventual, los resultados paralelos que produce la conducta antijurídica, no son aceptados, sino que el activo se muestra indiferente ante ellos. Suele confundírsele con la culpa consciente, porque ninguno de ambos conceptos se desea el resultado y también porque en ambos, el autor reconoce la posibilidad de que se produzca el resultado, sin embargo, se distinguen en que el dolo eventual, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito doloso, en tanto que en la culpa conciente, por ser modalidad de imprudencia, determina únicamente las penas señaladas al delito imprudente, siempre más leves o la impunidad cuando la imprudencia no es posible.
¿Qué es un elemento subjetivo del injusto?.
El conocer y querer la realización del tipo –el dolo típico- integra necesariamente la parte subjetiva del tipo doloso, que normalmente no precisa más. Pero en ocasiones la ley requiere que, además, concurran en el autor otros elementos subjetivos para la realización del tipo (Vrgr. ánimo de lucro).
En suma, puede decirse que elementos subjetivos del tipo (o del injusto) son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización.
La Teoría de la Culpabilidad
La Teoría de la Culpabilidad
Por: Fabián García Miranda.
I. INTRODUCCIÓN
A. Diferencia entre injusto y culpabilidad
Desde el sistema penal clásico (Liszt, Beling, Radbruch) todos los elementos objetivos del delito se incluían en el injusto y todos los subjetivos en la culpabilidad, pues fue Liszt quien analizó de manera sistemática el delito a partir de la distinción entre la antijuridicidad y culpabilidad. De ello se colige que la diferencia entre injusto y culpabilidad, estriba en que el primero, se conforma exclusivamente de caracteres externos objetivos de acción, en tanto que la culpabilidad se compone de los elementos anímicos subjetivos.
El injusto (tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema de si una conducta se ajusta o no a las reglas del Derecho penal y la categoría de responsabilidad (culpabilidad) responde desde puntos de vista políticos-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto.
II. EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD.
A. Teoría psicológica.
La separación del aspecto externo (injusto) con respecto al aspecto interno (culpabilidad) en el sistema de Liszt, Beling y Radbruch, da lugar al llamado concepto psicológico de culpabilidad, según el cual, la culpabilidad constituye la relación subjetiva existente entre el hecho y el autor, y esta relación sólo puede ser psicológica. Así, el delito existía como resultado de una doble vinculación: la relación de causalidad material, la cual daba lugar a la antijuridicidad, y la conexión de causalidad psíquica, que contemplaba a la culpabilidad.
La culpabilidad ha de encarnar en una de sus dos especies -dolo y culpa- pero éstas, no solamente eran sus especies sino la culpabilidad misma. El delito doloso era la especie más perfecta de culpabilidad porque suponía la relación psíquica completa entre el autor y el hecho, en tanto que la culpa se entendía como una conexión síquica imperfecta con el hecho.
Así, el acto culpable es la acción culposa o dolosa del individuo imputable, de donde se sigue que la imputabilidad aparece como presupuesto necesario de la culpabilidad.
La teoría psicológica, enfrentó grandes problemas porque no pudo explicar satisfactoriamente por qué en los casos de culpa inconsciente (donde no hay relación psicológica) subsiste la culpabilidad e, inversamente por qué en los supuestos de vis compulsiva (coacción psíquica), donde no se desvanece el nexo psicológico, queda insubsistente la culpabilidad; situaciones por las que fue desplazada dando paso a la concepción normativa de la culpabilidad.
B. Teoría normativa.
El conocimiento psicológico de culpabilidad fue sustituido por el concepto normativo de culpabilidad, cuyos principales expositores son Frank, Goldschmidt y Freudenthal.
Para la concepción normativista de la culpabilidad, ésta no es una situación puramente psicológica (intelecto y voluntad), sino que representa un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente. En efecto, partiendo del hecho concreto psicológico, ha de examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa, pero además, es preciso deducir, de tales motivos, si el autor cometió o no un hecho reprochable.
La concepción normativista se funda pues, en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología del agente) y en la exigibilidad. Así, los aspectos fundamentales en esta teoría son: a) La culpabilidad es un juicio de referencia por versar sobre un hecho psicológico; b) La culpabilidad es un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente; c) La reprochabilidad de la conducta (activa u omisiva) únicamente podrá formularse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta diferente a la emitida por el sujeto, y; d) La culpabilidad tiene como fundamentos en consecuencia, la reprochabilidad y la exigibilidad.
Esta teoría tuvo la virtud de permitir el análisis total de la personalidad del agente; de manera que, al fijarse los límites de la culpabilidad por medio de la exigibilidad, se obligó al juez a realizar un estudio de las condiciones objetivas del individuo en relación directa con la norma y a través del acto concreto.
Sin embargo, al sustentar que la pena es retribución y que por tanto, sólo sería exigible a aquel a quien se le pudiera reprochar lo que hizo dolosa o culposamente, sus expositores englobaron en un solo concepto el objeto de reproche y el juicio de reproche, lo cual será duramente criticado por la teoría finalista.
C. Finalismo.
Como consecuencia de trasladar la finalidad al centro del injusto, el finalismo de Welzel sustrajo tanto el dolo como la infracción del deber objetivo del cuidado, base de la imprudencia, de su tradicional sede en la culpabilidad. Todo el hecho, concebido como unidad definida por lo subjetivo y no solo su parte objetiva, se constituye en contenido del injusto. La culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De ese modo se consigue abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la concepción normativa del causalismo en una concepción puramente normativa.
En concreto, el contenido de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por los elementos siguientes:
a) La imputabilidad, sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo a como lo hace. De presupuesto previo de la culpabilidad, se erige en condición central de la reprochabilidad.
b) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. El dolo pasa al injusto sólo como dolo natural por lo que no incluye el conocimiento de la prohibición. La falta de dicha posibilidad no excluye, pues, el dolo (natural), sino que excluye la culpabilidad (error de prohibición invencible).
c) La ausencia de causas de exculpación, como el estado de necesidad exculpante. Si bien se reconoce que estas causas no excluyen por completo la posibilidad de actuar de otro modo ni, por tanto, la culpabilidad, se entiende que la disminuyen de forma suficiente (perdonar su culpabilidad) al sujeto y eximirle del reproche de su culpabilidad.
III. FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
A. La exigibilidad.
El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar totalmente el reproche de la formación de voluntad, sino solamente cuando el autor pudo determinar realmente su voluntad de acuerdo con la comprensión de lo injusto en la situación concreta de la decisión.
Se trata de la posibilidad concreta del autor capaz de culpa, de poder determinarse en la decisión real de la voluntad para la comprensión de lo injusto. Esta posibilidad concreta de una autodeterminación adecuada al sentido para un actuar conforme a Derecho, es el elemento más importante de la reprochabilidad, al cual los elementos intelectuales están subordinados, pues el contenido de la reprochabilidad se funda, precisamente, en que el autor hubiera podido y debido determinar su voluntad adecuadamente al Derecho, en lugar de antijurídicamente.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho o conforme a la norma, es un juicio de apreciación pero también es un elemento necesario de la culpabilidad, de suerte que la no exigibilidad constituye un factor que descarta la culpabilidad.
La reprochabilidad es la valoración jurídica de la disposición contraria a la norma y al derecho que hubo en el acto, revelado al juez mediante la posibilidad que tuvo el autor de proceder de otra manera. En consecuencia, la reprochabilidad no se confunde con la exigibiidad, la primera, es la conclusión del juicio relativo a la culpabilidad, consecuentemente, la exigibilidad es previa a la conclusión del juicio. Entonces, hay exigibilidad y, por ende, reprochabilidad cuando el sujeto pudo y debió obrar en forma diferente a como lo hizo.
La exigibilidad como concepto jurídico tiene un presupuesto que consiste en la existencia previa de una norma de Derecho que imponga la obligación de guiar la conducta en un cierto y determinado sentido. Del contenido de cada norma relativa a las conductas se desprende la exigibilidad de actuar en forma tal que no se lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicamente protegidos.
B. El libre arbitrio y la crisis de la culpabilidad.
El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad y ha considerado como presupuesto fundamental de la responsabilidad el poder actuar de otro modo. Así, las causas que excluyen la culpabilidad deberían encontrar como fundamento la ausencia en el autor de dicha posibilidad de actuar de otra forma. El afianzamiento del principio de culpabilidad, que se entiende que solo puede derivar del libre albedrío constituye, pues, la razón de fondo para el sostenimiento de este tradicional fundamento de la culpabilidad.
Ahora bien, desde el positivismo italiano han existido críticas radicales en contra de la libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad y en consecuencia, de la culpabilidad misma, siendo la principal de ellas, la indemostrabilidad científica del libre albedrío, porque se concluyó que el delincuente, lejos de ser un hombre libre, es un ser determinado al delito, frente al cual, al Estado le cabe actuar en defensa de la sociedad. Inclusive, en los últimos años, los planteamientos en contra del libre albedrío han ido más allá, y no precisamente para plantear el retorno al determinismo, sino para completar y hasta sustituir el concepto mismo culpabilidad.
C. Teorías preventivas.
a) La Teoría de la necesidad de pena.
Gimbernat Ordieg, encuentra que el principio de culpabilidad debe ser sustituido por el de necesidad de pena, con lo cual no se dejaría al ciudadano al arbitrio estatal y, por ende, el fundamento y presupuesto de la pena no sería la culpabilidad, sino la necesidad político-criminal de prevención (general o especial) que de ella exista.
A favor de esta construcción que ofrece evidentes atractivos desde el prisma de la prevención, se alega que el castigo de los inimputables no es necesario frente a la colectividad (prevención general) porque ésta no lo exige ni se escandaliza por la impunidad de aquellos, lo cual no se opone, por tanto, a la eficacia de la prohibición general. Por otra parte, frente al imputable, la pena tampoco sería necesaria por razones de prevención especial, ya que, de concurrir peligrosidad en el sujeto, cabe acudir a medidas de seguridad más apropiadas que la pena.
b) La Teoría preventiva-retributiva.
De la teoría de Ordieg, resalta finalmente una consecuencia fundamental: el abandono de que la pena es una retribución por el hecho cometido, basada en el reproche a quien libremente optó por el injusto, supuesto que la pena no retribuye nada, ni busca realizar la justicia, sino que tiene una misión más modesta: prevenir delitos.
Autores como Luzón Peña han intentado fundamentar tanto desde el punto de vista político-criminal como dogmático la exclusión de la retribución como fin o esencia de la pena y la aceptación de la prevención general y especial como sus únicos fines. Desde el ángulo político-criminológico, la retribución de culpabilidad es inaceptable porque tal culpabilidad entendida como reprochabilidad, presupone la existencia del libre albedrío, que es indemostrable; en consecuencia, la proporcionalidad es perfectamente explicable partiendo únicamente de la prevención general, ya que para que la pena pueda cumplir eficazmente su fin de encausar conductas y evitar delitos debe ser proporcional con el hecho.
Con lo anterior, se busca advertir los peligros que puede representar la aplicación del criterio de “necesidad de pena” para ciertas garantías de la persona humana, pues por un lado, se corre el riesgo de que se aprecie de manera muy subjetiva, y que como afirma Roxin, si no se hace constar en la ley, el juez confunda la prevención correcta con la falsa y vaya demasiado lejos al imponer la pena y, por el otro, que las desproporciones entre pena y hecho lleguen a ser muy dramáticas, dada la exclusiva visión preventiva que animaría su imposición. De lo que se concluye que si desaparece la culpabilidad como criterio regulador de la pena y se introduce el de su necesidad se llegaría a extremos tan inconvenientes como la imposición de penas muy drásticas o muy leves.
D. La motivabilidad.
El propio Gimbernat es quien introduce una diferenciación entre sujetos motivables y no motivables mediante la pena, lo que viene a constituir un criterio complementario de la necesidad preventiva de la pena. Parte de la aseveración de que, conforme la teoría dominante, el inimputable o el que invenciblemente desconoce la prohibición penal, no es reprochable, no es culpable, en virtud de que no tuvo oportunidad de optar de manera libre por lo injusto. Sin embargo, esta “inculpabilidad” no puede basarse en una distinción entre delincuentes “libres” y “no libres” en su actuar, sino en delincuentes motivables y no motivables mediante la pena.
Ahora bien, si se reconoce que el inimputable tiene escasa o nula “motivabilidad”, debe aceptarse que la pena no supone para él, ex ante, un factor inhibidor serio y que ex post, el método más adecuado para su readaptación no es el de la pena, sino el del tratamiento médico. Si a esto aunamos que la impunidad del loco en nada relaja la eficacia inhibitoria de la pena frente a los imputables, se deberá arribar a la conclusión de que no existen razones ni de prevención general ni de prevención especial para imponerles pena (esto es, la falta de una necesidad social y personal de prevención aconseja la exención de pena).
A este respecto Mir Puig, señala que todo ello sugiere distinguir entre aquellas condiciones sin las cuales el sujeto no puede ser en absoluto motivado por la norma, y las que solo determinan una anormalidad motivacional.
La imposibilidad absoluta de motivación normativa impide la propia infracción de una norma personalmente dirigida al sujeto, esto es, no tiene sentido tratar de evitar, mediante una norma prohibitiva, cuya función es la motivación de una persona (como medio de prevención respetuoso del individuo), lo que dicha persona no puede evitar de ningún modo.
En el caso de la anormalidad motivacional, es decir, cuando no falta toda posibilidad de ser motivado por la norma, sino solo la posibilidad de un acceso normal a la misma, tiene sentido dirigir el mensaje normativo al sujeto, que podría infringir la norma de motivación, pero no será legítimo considerarle penalmente responsable. Al inimputable no le falta necesariamente toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma, sino que, en cuanto aquel actúa conscientemente, ésta puede incidir en su proceso de motivación; lo que sucede es que al hacerlo, la norma no puede desplegar entonces la intensidad motivadora que normalmente posee.
E. Sustitución del concepto de culpabilidad por el de responsabilidad.
Al exponer su teoría del fin de la pena, Roxin afirma que lo decisivo no es poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación; por ello, sugiere reemplazar el vocablo culpabilidad por el de responsabilidad, bajo la premisa de que: La culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho, pero esta voluntad no existe o no se puede demostrar científicamente, luego, como no es posible demostrar la existencia de la culpabilidad y toda vez que no se pueden derivar deducciones científicas de premisas indemostrables, tampoco se puede trabajar con el concepto de culpabilidad, entonces, si la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpa lleva consigo, la supresión de la pena.
Al cambiar la denominación de culpabilidad por responsabilidad, en realidad examina si el autor de una conducta antijurídica es merecedor de pena. Entonces, si el tipo establece las tablas legales, es decir, prohibiciones fundamentales a modo de anunciar para todos los ciudadanos a efecto de prevención general, y la antijuridicidad designa la conducta correcta en casos de conflicto, el siguiente grado del delito hace referencia a si es necesaria una sanción contra el autor concreto desde puntos de vista jurídico penales.
Roxin afirma que el injusto decide sobre el problema de si una conducta es o no ajustada a las reglas de la Ley del Derecho Penal; en cambio la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político criminales a la cuestión de la necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto. Pues el legislador, como el juez que interpreta su voluntad, sólo puede deducir esa respuesta de los postulados de la teoría del fin de la pena. El grado de responsabilidad es, por tanto, el ámbito en que la política criminal referida al autor penetra directamente en la dogmática del Derecho Penal.
IV. FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD.
A. La culpabilidad como principio limitador de la pena.
Como vimos, para Roxin la culpabilidad no puede ser útil para fundamentar la pena puesto que presupone la libertad de voluntad, cosa que hasta los partidarios de la retribución consideran indemostrable. Sin embargo, esta hipótesis que no podría fundamentar la pena, sirve en cambio para limitarla, pues de acuerdo con ella, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
De este modo, el principio de culpabilidad aparece no como el fundamento de la pena, sino como medio imprescindible para limitar la intervención penal estatal, pues tiene la función de asegurar al individuo que el Estado no excederá su potestad penal (en aras de la prevención general o especial) más allá de la responsabilidad que le corresponde a un hombre concebido libre y capaz de culpabilidad.
B. Principio de culpabilidad y de proporcionalidad.
Al abordar el problema que para la doble vía (pena y medidas de seguridad) del derecho penal supone la fundamentación de la pena conforme al fin, Roxin encuentra que si la pena no se propone de modo primario la compensación retributiva de la culpabilidad, sino que en vez de eso persigue, en todo caso, con ayuda de tal criterio, ya no se le puede delimitar de las medidas que sirven para los mismos fines.
Sin embargo, el autor afirma que ya Liszt había encontrado un criterio diferenciador –con independencia del fin- basado en la normalidad motivacional, que acaso existe en los imputables, pero no en los inimputables.
Así, agrega que para comprobar judicialmente la existencia de esa motivabilidad normal es irrelevante concebirla como algo basado en la capacidad de libres decisiones de voluntad o concebirla como algo a su vez determinado, por lo que propone como criterio diferenciador, que a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable le llamemos pena si está limitada por el principio de culpabilidad y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad, de esta forma, la diferencia estriba solo en el tipo de limitación.
Cabe aclarar que a raíz del surgimiento del funcionalismo, el principio de culpabilidad sigue siendo el límite de la pena hacia arriba (porque no puede pasar del máximo de su culpabilidad), sin embargo deja de serlo hacia abajo, dado que en los delitos llamados “menores”, la prevención general quedaría excluida lo mismo que la especial, en virtud que se trata de conductas que no provocan alarma social y, por ende, no necesitan ser sancionados para confirmar la observancia de la norma violada por el resto de la sociedad.
De tal suerte que, ante estos supuestos, el sistema funcional opta por la aplicación de otro tipo de penas reduciendo al máximo la imposición de penas penales, en apego al principio de intervención mínima o última ratio, de modo que la pena a imponer a quien ha cometido un delito de esta naturaleza se sujeta, igualmente, al principio de proporcionalidad, consistente en que la pena debe ser proporcional al hecho cometido, atendiendo a la nocividad social de la conducta.
C. Fundamento de la medición de la pena.
Desde Achenbach, se distingue de modo más claro entre culpabilidad para la fundamentación de la pena y para la medición de la pena. La culpabilidad para la fundamentación de la pena atañe a la cuestión de bajo qué presupuestos existe culpabilidad y, por tanto, por regla general, responsabilidad jurídico-penal.
En cambio, la culpabilidad para la medición de la pena atañe al supuesto de hecho o tipo de conexión para la medición judicial de la pena y por tanto al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de la pena en el caso concreto.
Asimismo, ambos conceptos han de separarse porque poseen presupuestos distintos. Mientras que en la culpabilidad para la fundamentación de la pena se pregunta por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y por la posibilidad de conocimiento de la prohibición, la culpabilidad para la medición de la pena depende de la teoría de la medición de la pena. Sin embargo, tal y como indica el propio Roxin, la asequibilidad normativa que decide sobre la culpabilidad para la fundamentación de la pena, repercute en le caso de su disminución también en la culpabilidad para la medición de la pena.
La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena. Esta función protege al delincuente, impidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal más de lo que corresponda a su culpabilidad.
V. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.
A. Presupuestos y elementos de la culpabilidad.
La culpabilidad se concibe a nivel de consecuencia de una conducta, típica y antijurídica, lo cual se traduce en una reflexión metódico-sistemática que nos orilla a pensar en su existencia sólo cuando estamos ante un resultado producto de una acción típica y antijurídica, a la cual sumaremos la ausencia de eximentes de culpabilidad.
En consecuencia, los presupuestos de la culpabilidad son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la ausencia de eximentes de culpabilidad.
Ahora bien, si se pretende referir el aspecto relativo a los elementos de la culpabilidad, es claro que existen una serie de conceptos como consecuencia de los cuales resulta la culpabilidad; así, los elementos que integran la culpabilidad, conforme al estado actual de la evolución de la Teoría del Delito son:
a) Imputabilidad o capacidad de culpabilidad, con la aclaración de que ésta no debe entenderse a nivel de presupuesto como lo manejaban los penalistas causalistas, quienes consideraban que la imputabilidad se fundaba en el libre albedrío, sino desde la óptica finalista que considera a la imputabilidad verdadero elemento de la culpabilidad, y la concibe como la capacidad del sujeto de motivarse de acuerdo a la norma;
b) Conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido; y
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto o no exigibilidad de otra conducta.
B. Capacidad de motivabilidad.
La capacidad motivadora de la norma penal, supone que los individuos sean capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos y prohibiciones normativas. A partir de un determinado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, es posible atribuirle al individuo el hecho cometido y hacerle responsable del mismo.
La motivabilidad, es decir, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es la facultad humana fundamental que unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida. Cualquier alteración importante a esa facultad, deberá determinar la exclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad.
VI. LA IMPUTABILIDAD.
A. Capacidad e incapacidad de culpabilidad.
La imputabilidad penal significa capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y la capacidad de actuar o de determinarse conforme a dicha comprensión, es decir, de motivarse de acuerdo a la norma.
Para la teoría finalista la imputabilidad es capacidad de culpabilidad, entendida como capacidad del autor para:
1.- Comprender lo injusto del hecho (momento cognoscitivo o intelectual), y
2.- Para determinar su voluntad conforme a esa comprensión (momento volitivo).
De esta manera, la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad, no se refiere, a la manera del sistema causalista de libre albedrío, sino en forma más precisa, a la posibilidad o capacidad de que el sujeto se haya podido motivar, de obrar conforme a la ley o en el sentido de la ley.
La capacidad de comprensión de lo injusto, se refiere a que al autor se le exige pueda reconocer que su conducta transgredió normas sociales indispensables para la vida en común, no es necesario que conozca el hecho como tipificado por la ley. Por ello, si no de da esa comprensión, puede presentarse una causa de inculpabilidad.
La inimputabilidad supone entonces que el autor haya sido capaz de obrar responsablemente, por ello se requiere que haya tenido la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, y la capacidad de dirigir su voluntad conforme a dicha comprensión. Se busca en realidad determinar si el autor es un sujeto normal de ser motivado por la norma, si no es así, y debido a su anormalidad de ser motivado se le considerará “inimputable”.
Se reconocen en el sistema normativo mexicano dos causas de inimputabilidad: la minoría de edad y el trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.
La fracción VII del artículo 15 del Código Penal establece: “Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilíticito del hecho o de conducirse de acuerdo a dicha comprensión, a no ser que el agente hubiere proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de éste código”.
B. La minoría de edad.
La minoría de edad como causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad jurídica, de modo que solo a partir de una edad se puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.
En nuestro sistema penal, la mayoría de edad comprende desde los 18 años, por tanto, la minoría de edad debe interpretarse hasta en tanto no se hayan cumplido los 18 años de edad.
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible” (Código Penal Federal).
“Artículo 12 (Validez personal y edad penal). Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las personas a partir de los dieciocho años de edad” (Nuevo Código Penal para el Distrito Federal).
Como se observa los menos de edad penal son considerados inimputables plenos y, por tanto, incapaces de culpabilidad.
Para saber silos menores tienen la facultad de comprensión y la capacidad de ser motivados normalmente por las normas, existen tres procedimientos fundamentales:
a) El biológico. Este procedimiento consiste en afirmar que cuando biológicamente un individuo ha alcanzado determinada edad, ello motiva la experiencia y los conocimientos esenciales, pudiendo realizar un juicio acertado en los que se refiere a la facultad de comprensión.
b) El psicológico. Según este procedimiento se afirma que para la plena comprensión de la ilicitud del hecho se requiere un mínimo de salud mental que permita una acertada valoración y comprensión.
c) El procedimiento mixto o biopsicológico. Consiste en una ennumeración de las causas que provocan la falta de capacidad o de autodeterminación en la conducta y que hacen inimputable al sujeto.
En nuestro sistema jurídico penal se sigue únicamente el procedimiento biológico para determinar a qué edad se es inimputable. La nueva Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal establece que el Consejo de menores es competente para conocer de la conductas típicas de las personas mayores de 11 años y menores de 18 años Se considera que el menor es inimputable, sin admitir prueba en contrario
No es posible afirmar que todos los menores carecen de la comprensión de la ilicitud del hecho. La razón por la cual se les considera inimputables a los menores de edad, se da por razones de política criminal, las que en términos generales señalan que es menos gravoso imponerles a los menores de edad medidas de seguridad que penas. Lo que en muchos casos puede ser injusto. Por ello en otras legislaciones a los menoeres se les da un tratamiento jurídico distinto, según la edad que tengan. Se establecen zonas de tratamiento diferente según varíe la edad entre 14 y 16 años, 16 y 18, 18 y 20.
C. Las perturbaciones psíquicas.
Para que se halle ausente lo específico de la imputabilidad se suele exigir que el sujeto que ha realizado un comportamiento humano (conciencia y voluntad) antijurídico se incapaz de comprender este significado o de dirigir su actuación conforme a dicha comprensión. Falta lo primero cuando el sujeto del injusto se haya en una situación mental en que no puede percatarse suficientemente de que el hecho que realiza se haya prohibido por el Derecho. Falta lo segundo cuando el sujeto es incapaz de autodeterminarse, de autocontrolarse, con arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho. Si no concurre el primer elemento relativo a la comprensión de lo injusto, tampoco concurrirá el segundo; pero puede concurrir la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol según dicho entendimiento.
Se destaca que conforme a la teoría de la responsabilidad penal, la imputabilidad debe definirse en función de la “normalidad motivacional del sujeto”. Así, la responsabilidad falta cuando el sujeto actúa bajo el influjo de una motivación anormal, y este influjo puede tener lugar en términos tales que afecte a la normalidad psíquica del sujeto. En consecuencia, cuando afecte la normalidad psíquica del sujeto desaparecerá la imputabilidad, a diferencia de lo que sucede con las causas de exculpación que suponen una situación motivacional anormal.
a) El trastorno mental y el desarrollo intelectual retardado.
El Código Penal alude a los términos trastorno mental o desarrollo intelectual retardado como causas de inimputabflidad. Se pretende significar con dichos términos que quienes padecen trastorno mental o desarrollo intelectual retardado les falta la capacidad para comprender o entender la antijuridicidad de su conducta y de actuar conforme a dicha comprensión. Su fundamento se encuentra en la conciencia de sus actos. En todo trastornado mental, se supone que sus actos dejan de pertenecerle, por ello en algunas legislaciones extranjeras (española) se utiliza el término “enajenado”, expresión que alude a que al enajenado le dejan de pertenecer sus actos propios.
El concepto “trastorno mental” (“trans” significa de una parte a otra; y “tornar” que es dar vuelta a una cosa, invertir perturbar, haciendo relación por tanto de una revuelta de la mente, a una perturbación) es eminentemente médico, al cual se le da una connotación consistente en la anormalidad del comportamiento proveniente de determinadas causas o circunstancias, lo cual significa que es distinto a la concepción que el Derecho Penal le da, ya que no todos los trastornos mentales podrán reputarse por sí solos como causas de exclusión de la responsabilidad penal. Será el juez, aunque no sea perito en la materia, el que determine si la persona padece de trastorno menta. Y esto es así, pues alguien tiene que tomar la decisión sobre qué persona padece trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, siendo conveniente que sea un juez penal el facultado para esta toma de decisión y no en cambio los médicos psicólogos o psiquiatras, pues si así fuera, las decisiones sobre la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales las tomarían los médicos y no los jueces, lo que haría que la justicia la resolvieran entonces los primeros.
Para determinar si una persona es inimputable por trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, se debe estudiar si al momento del hecho el sujeto podía comprender la ilicitud del acto, y dirigir sus acciones conforme a dicha comprensión. Es decisivo, además, establecer el estado de la conciencia en el momento del hecho, sin que la causa que provoca el trastorno tenga especial relevancia, pudiendo ser reconocidos tanto las causas de origen fisiológico como las de origen patológico, o bien aquellas basadas en influjos psicológicos.
Para determinar el concepto o la fórmula de la imputabilidad se han seguido tradicionalmente los tres métodos o procedimientos siguientes: a). biológico; b) psicológico y c) el mixto o biopsicológico. Estos métodos han servido a la ciencia del Derecho Penal para clasificar los trastornos y enfermedades mentales, así como para excluir aquellas situaciones que no son consideradas ni como enfermedades ni como trastornos mentales. Cabe aclarar que nuestro más alto Tribunal de Justicia solamente ha aceptado el biológico.
a) El método biológico. Del ser humano está integrado por dos entidades o elementos que son el cuerpo y la psique, luego para este método, únicamente existen enfermedades en lo corporal y los fenómenos psíquicos sólo son patológicos en el cuerpo humano. De tal forma que la enfermedad como causa de inimputabilidad será aquella que tenga como origen una alteración en las funciones orgánicas de las que resulte la afectación en el campo de la mente, cuya consecuencia será la pérdida de las facultades intelectuales superiores que son necesarias para la valoración de la conducta.
b) El método psicológico. Tiene en cuenta no las causas que dieron lugar a la enfermedad mental, sino las consecuencias psicológicas de los estados de trastorno. La doctrina y algunos sistemas normativos han rechazado este método por considerarlo sumamente peligroso, puesto que no destacan los estados anormales, sino sólo indican las consecuencias.
c) El método mixto o biopsicológico. En este método se combinan tanto los aspectos biológicos y orgánicos con los aspectos psicológicos para determinar la afectación a las fuerzas mentales superiores.
Se debe distinguir entre las enfermedades mentales propiamente dichas, de las otras causas que eximen de responsabilidad jurídica por no tener el sujeto la capacidad de comprender lo ilícito de su conducta o de no poderse conducir de acuerdo a dicha comprensión.
I. Psicosis,
Por enfermedades mentales se caracterizan las llamados psicosis, que son aquellas que se caracterizan tanto por tener una base somática (relativo al soma: su enfermedad no es funcional, sino somática, causada por alguna lesión orgánica), o bien, por una transformación morbosa (morbosa es un adjetivo que significa enfermo, que demuestra un estado físico o síquico insano) permanente.
Psicosis es el trastorno sicológico grave que afecta de un modo total a la personalidad y a la conducta del sujeto, con perturbación del juicio, de la voluntad y de la afectividad, como manifestaciones de una situación de desintegración y confusión en el yo. En la psicosis se produce una ruptura entre el yo y la realidad externa.
Las psicosis son las propias enfermedades mentales y suponen una perturbación cualitativa de la normalidad psíquica. Las causas de las psicosis pueden ser tanto por causas endógenas, como por causas exógenas. Se clasifican desde una base somática endógena (que se origina en su interior), en:
A. Psicosis por causas endógenas:
a. Esquizofrenia. Viene del griego esquizos que significa escisión, y phren inteligencia. Las características de esta enfermedad es que llevan a una escisión o disgregación de la vida psíquica, con graves trastornos en la asociación del pensamiento, de la afectividad, del contacto del yo con la realidad y consigo mismo, y de la percepción sensorial, como síntomas primarios. El esquizofrénico puede ser capaz de advertir lo prohibido del hecho, pero le falta en realidad la capacidad de determinar su voluntad conforme a dicha comprensión
b. La paranoia. Esta enfermedad se caracteriza por dar lugar al desarrollo insidioso de un delirio sistematizado, crónico, inmutable, de evolución lenta, producido por causas endógenas y acompañado de perfecta lucidez. Se manifiesta en delirios de grandeza, de celos, eróticos, místicos, hipocondriacos, u otras monomanías (locura o delirio parcial sobre una sola idea o un solo orden de ideas. Preocupación o afición desmedida que se reprende o afea a la persona de cabal juicio) que no afectan a la normalidad del resto de la vida psíquica.
c. Las psicosis maniaco-depresivas. Son enfermedades del estado de ánimo, que no afectan la capacidad intelectual, sino que determinan de forma periódica y generalmente sin motivo externo alguno, oscilaciones entre fases de profunda depresión o tristeza y de exaltada euforia, entre las cuales se producen períodos de remisión con apariencia de normalidad absoluta (Manía.- especie de locura, caracterizada por delirio general, agitación y tendencia al furor; extravagancia, preocupación caprichosa por un tema o cosa determinada; afecto o deseo desordenado.
d. La epilepsia. Es una enfermedad que se caracteriza principalmente por accesos repentinos con pérdida brusca del conocimiento debido a incontrolables convulsiones. Producen ausencias mentales, estados crepusculares en que el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente, sin que después pueda recordarlos en absoluto (crepuscular, en psicología es el estado de ánimo, intermedio entre la conciencia y la inconsciencia, que se produce inmediatamente antes o después del sueño natural, o bien a consecuencia de accidentes patológicos, o de la anestesia general).
B. Psicosis por causas exógenas.
Se deben a la concurrencia de factores externos que afectan al cerebro. Entre estas causas se tienen las toxifrenias que son intoxicaciones por alcohol o por drogas, o bien por factores distintos como infecciones (sífilis), traumatismos, arteriosclerosis demencias seniles y preseniles.
II. Oligofrenias
Dentro de las causas que eximen de responsabilidad jurídica pero que no son propiamente enfermedades mentales, pues no suponen en sí mismas una alteración cualitativa de la vida psíquica, sino una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia, se encuentra las llamadas oligofrenias, cuyo origen gramatical proviene del griego oligos que significa poco y phren inteligencia.
Las oligofrenias se deben a la detención del desarrollo del cerebro, ya sea por alguna causa congénita o bien por haberla adquirido en los primeros años de vida. Se diferencia de la demencia, en que ésta es el resultado de una pérdida de las facultades mentales en un cerebro ya desarrollado como es el caso de demencia o locura, que es un trastorno de la razón, que implica un estado de debilidad generalmente progresivo y fatal, de las facultades mentales.
Las oligofrenias se distinguen en tres clases, según el atraso intelectual de quien la padece y de acuerdo a lo que los psicólogos por normalidad establecen. Así, se sitúa para algunos médicos psicólogos la normalidad del coeficiente intelectual entre 90 y 110 puntos, siendo 100 la cifra ideal, de acuerdo a ello se establecen tres clases de oligofrenias:
a. La debilidad mental. Comprende los casos de coeficiente intelectual comprendido entre 50 y 80 puntos. Un médico llamado Terman, señala que entre 80 y 90 puntos se habla de una torpeza intelectual. Por lo general el débil mental tiene un retraso de 2 a 3 años, siendo que su edad mental se podría considerar de 11 años.
b. La imbecilidad. Se compre en aquellos que tienen un coeficiente intelectual entre 25 y 50 puntos. puede llegar el imbécil a comunicarse activa ni pasivamente. La edad mental sería de 7 años y medio.
c. La Idiocia. Se ubica el coeficiente intelectual por debajo de los 25 puntos. No es capaz de hablar o entender el lenguaje hablado. La edad mental del idiota sería de 3 años y medio.
III. Psicopatías.
La psicopatía se caracteriza por la perturbación de la comunicación interpersonal del que la sufre, no constituyen ni psicosis ni oligofrenias, son sólo personalidades anormales. La anormalidad se caracteriza por un desequilibrio cuantitativo entre las distintas componentes de la personalidad, como los instintos, sentimientos, inteligencia, voluntad etc., factores que los llevan a reaccionar de forma desproporcionada ante ciertos estímulos. La anormalidad del psicópata se refiere a su carácter, a su modo de ser, a lo que se llama personalidad en sentido estricto.
Se definen las personalidades psicopáticas como aquellas personalidades anormales que por su peculiaridad sufren o hacen sufrir a los demás y a la sociedad. En este grupo entran algunos de los mas famosos criminales.
Como no es una enfermedad, sino un modo de ser de la personalidad o del carácter, se dice que las psicopatías no tienen curación, pues solamente afecta la afectividad. Es en las psicopatías donde más problemas se le presentan al derecho penal para el tratamiento de estas personas.
IV. Neurosis.
Constituyen reacciones psíquicas anormales frente a determinadas situaciones que se derivan directamente de alguna causa síquica, no somática. Las manifestaciones anormales en las neurosis no tienen carácter orgánico alguno, sino funcional, a diferencia de lo que ocurren en las psicosis.
Por neurosis se entiende el conjunto de enfermedades cuyos síntomas indican un trastorno del sistema nervioso, sin que al examen anatómico se puedan descubrir lesiones al sistema nervioso. Se caracterizan por ser ciertas situaciones de la vida de la persona que desencadenan en ella reacciones anormales, y pueden igualmente desaparecer por vía psicológica sin dejar rastro alguno. Ejemplo las diferentes reacciones que una persona pueda tener ante situaciones reales, como accidentes, muerte de un ser querido, etc.
b) El trastorno mental transitorio.
El Código Penal en la fracción VII del artículo 15, ya no alude al término trastorno mental transitorio, sino exclusivamente a si en el momento del hecho el sujeto tenía algún trastorno mental, que le impida comprender lo ilícito del hecho. Lo anterior implica que bien puede tratarse de un trastornado mental permanente, como de una situación de trastorno transitorio. En ambos casos estará excluida la responsabilidad con fundamento en el ordenamiento citado, a menos que el sujeto se haya colocado intencional o imprudentemente en esa situación de trastorno, caso en el cual estaremos en presencia de las acciones libres en su causa que más adelante se tratará. Se trata en estos casos de una demencia pasajera, o una locura momentánea, o enajenación fugaz, como si fuese una persona trastornada mentalmente por breve tiempo, esto es, su mente se halla trastornada tan intensamente en el momento de obrar, como la del enfermo mental durante la existencia de su trastorno La diferencia con el trastornado mental permanente, es que en este, lo normal es su anormalidad que aparece como permanente, en cambio en el trastornado mental transitoriamente, la anormalidad que se presenta es propiamente una anormalidad, como un paréntesis fugaz que se abre y se cierra en una salud mental intacta o sobre un leve fondo patológico.
Quien realiza un acto delictivo en situación de trastorno mental transitorio, a diferencia de lo que ocurre con el trastornado permanentemente, se halla desprovisto de la peligrosidad requerida para la imposición de una medida de seguridad, puesto que en principio, se puede afirmar que tal situación no ha de volver a presentarse, por tratarse simplemente de un episodio que ha precisado para producirse un factor exógeno excepcional.
Hay personas sin embargo, que tienen rasgos característicos de patologías que aunque leves, son capaces de conducirse con frecuencia a situaciones constantes de trastornos mentales transitorios, como sucede por ejemplo con aquellos que padecen de epilepsia, en cuyo caso se presenta el problema de si se deben de tratar de acuerdo al sentido de las acciones libres en su causa y como consecuencia con la imposición de una pena, o bien como trastornos mentales que deben dar lugar a la imposición de alguna medida de seguridad. Se considera que cada caso en particular se debe abordar de distinta forma, pues puede darse el caso del sujeto a quien se le olvida con frecuencia el prevenir este tipo de trastornos transitorios, y por más esfuerzos que haga para no olvidarse de tomar sus medicinas, no lo logra. En este supuesto sería más conveniente la aplicación de una medida de seguridad, pues la imposición de la pena, no haría que se acuerde de tomarse las medicinas oportunamente. En cambio, a quien si tiene las posibilidades de acordarse de tomar las medicinas oportunamente para evitar las situaciones de epilepsia, será más conveniente imponer una pena.
Lo importante en el trastorno mental transitorio, no es tanto la duración, ni la brevedad, sino la intensidad del trastorno que conlleva a la situación de inconsciencia, y la posibilidad de repetirse. Puede haber trastornos que tengan una brevísima duración, como sería el caso de reacciones fugaces a choques psíquicos, o estado crepusculares, u otras situaciones de inconsciencia semejantes en duración e intensidad en sujetos de fondo anormal Pero sea cual sea su duración, lo importante son los motivos para estimar que el trastorno no ha de volver a presentarse, esto es que la perturbación sea pasajera, que se inicie y se cierre como un paréntesis de la vida psíquica del individuo, restituyendo al sujeto a su normalidad, sin dejar tras de sí huellas o reliquias de su anormalidad
No cualquier trastorno mental pasajero desde el punto de vista psiquiátrico conduce a ser apreciado como causa de exclusión de la responsabilidad, como tampoco cualquier alteración mental permanente. Solamente serán consideradas como causas de exclusión de la responsabilidad aquellas que alteran las funciones más altas del psiquismo. Existen trastornos mentales que no son considerados suficientes para eximir de responsabilidad, como el caso de las depresiones reactivas en un sujeto que sufre una intensa vivencia, o tas reacciones neuróticas, la insuficiencia de claridad en la conciencia que acompaña a la mayoría de los delitos de sangre, y que se pone de manifiesto por la existencia de lagunas en el recuerdo en cuanto a la forma de ejecución del hecho.
El trastorno mental transitorio se puede presentar tanto en personas que tienen una personalidad anormal, como en personas sanas. Pero la intensidad del trastorno para ser considerada como causa de exclusión de responsabilidad, debe ser apreciada en primer lugar por tos médicos, y en segundo lugar y en definitiva por el Juez. Los problemas principales se presentan en las personas normales en los casos de los estados de emoción y de pasión, provocados por reacciones vivenciales anormales, que se pueden presentar en cualquier individuo normal. Tradicionalmente estos casos se han considerado como circunstancias de atenuación de la responsabilidad. Sin embargo, se podría afirmar, independientemente de la valoración hecha por el legislador como circunstancias atenuantes del hecho. En estos casos, dependerá de su intensidad y de su apreciación, el que sean consideradas como causas excluyentes de la responsabilidad penal. Para ello se tendrá que comprobar la profunda alteración de las funciones más altas del psiquismo que se haya producido. Sin embargo, esta posición es rechazada tajantemente por la jurisprudencia, la que solamente reconoce como excluyente causas de origen patológico. No se debe por ello tomar las palabras del Código desde un punto de vista exclusivamente psiquiátrico
Las disposiciones del Código Penal Federal relacionadas con el tema del trastorno mental o desarrollo intelectual retardado: son:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código;”
“Artículo 67.- En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente.
Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable será internado en la institución correspondiente para su tratamiento.
En caso de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión de aquélla, independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito cometido.”
“Artículo 68.- Las personas inimputables podrán ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfacción de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
La autoridad ejecutora podrá resolver sobre la modificación o conclusión de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características del caso.”
“Artículo 69.- En ningún caso la medida de tratamiento impuesta por el juez penal, excederá de la duración que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito. Si concluido este tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto continúa necesitando el tratamiento, lo pondrá a disposición de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables.”
“Artículo 69 bis.- Si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.”
Al respecto, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, ordena:
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
VII. (Inimputabilidad y acción libre en su causa). Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal situación.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 65 de este Código.
“Artículo 65 (Tratamiento para imputables disminuidos). Si la capacidad del autor sólo se encuentra considerablemente disminuida, por desarrollo intelectual retardado o por trastorno mental, a juicio del juzgador se le impondrá de una cuarta parte de la mínima hasta la mitad de la máxima de las penas aplicables para el delito cometido o las medidas de seguridad correspondientes, o bien ambas, tomando en cuenta el grado de inimputabilidad, conforme a un certificado médico apoyado en los dictámenes emitidos por cuando menos dos peritos en la materia.”
“Artículo 66 (Duración del tratamiento). La duración de tratamiento para el inimputable, en ningún caso excederá del máximo de la pena privativa de libertad que se aplicaría por ese mismo delito a sujetos imputables.
Concluido el tiempo del tratamiento, la autoridad competente entregará al inimputable a sus familiares para que se hagan cargo de él, y si no tiene familiares, lo pondrá a disposición de las autoridades de salud o institución asistencial, para que éstas procedan conforme a las leyes aplicables.”
D. La culpabilidad disminuida.
La imputabilidad disminuida, se produce por situaciones que alteran o afectan la psique del individuo, lo que provoca una capacidad de cognición y volición disminuidas, sin que tal afectación se dé a grado tal, que excluya su imputabilidad. Lo anterior se demuestra con la simple lectura de los artículos 65 del Nuevo Código Penal Para el Distrito Federal, y 69 bis del Código Penal Federal.
En el primero de ellos, se establece que si la capacidad del autor sólo se encuentra considerablemente disminuida, por desarrollo intelectual retardado o por trastorno mental, a juicio del juzgador, se le impondrá de una cuarta parte de la mínima hasta la mitad de la máxima de las penas aplicables para el delito cometido o las medidas de seguridad correspondientes, o bien ambas, tomando en cuenta el grado de inimputabilidad, conforme a un certificado médico apoyado en los dictámenes emitidos por cuando menos, dos peritos en la materia.
De igual forma, el Artículo 69 bis del Código Penal Federal ordena que si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.
E. Las acciones libres en su causa. (Actio libera in causa).
Las acciones libres en su causa son aquellas que tienen lugar, cuando el activo, voluntariamente se provoca un trastorno mental, bajo el influjo de cualquier sustancia para en ese estado, llevar a cabo el delito, en cuyo caso, responderá por el resultado típico producido en tal situación.
De este modo se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer sus actos no lo era, pero sí en el momento que ideó cometerlos o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica.
Es así como el Código Penal Federal (Artículo 15, fracción VII), y el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (Art. 29, fracción VII) establecen, en términos generales, que el sujeto o agente responderá por el resultado típico cuando hubiere provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho.
F. Consecuencias jurídicas de la imputabilidad. Los procedimientos especiales.
CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES
Artículo 1o.- El presente Código comprende los siguientes procedimientos:
I.- El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal;
II El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar;
III.- El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste;
IV.- El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el Tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva;
V.- El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos;
VI.- El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas;
VII.- Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos.
Si en cualquiera de esos procedimientos algún menor o incapaz se ve relacionado con los hechos objeto de ellos, sea como autor o partícipe, testigo, víctima u ofendido, o con cualquier otro carácter, el Ministerio Público o el tribunal respeçtivo suplirán la ausencia o deficiencia de razonamientos y fundamentos que conduzcan a proteger los derechos que legítimamente puedan corresponderles.
Artículo 5o.- En e! procedimiento de ejecución, e! Poder Ejecutivo, por conducto del órgano que la ley determine, ejecutará las penas y medidas de seguridad decretadas en las sentencias de los tribunales hasta su extinción; y el Ministerio Público cuidará de que se cumplan debidamente las sentencias judiciales.
CAPÍTULO I
ENFERMOS MENTALES
Artículo 495.- Tan pronto como se sospeche que el inculpado esté loco, idiota, imbécil o sufra cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomalía mentales, el tribunal lo mandará examinar por peritos médicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenará provisionalmente la reclusión del inculpado en manicomio o en departamento especial.
Artículo 496.- Inmediatamente que se compruebe que el inculpado está en alguno de los casos a que se refiere el artículo anterior, cesará el procedimiento ordinario y se abrirá el especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma de investigar la infracción penal imputada, la participación que en ella hubiere tenido el inculpado, y la de estudiar la personalidad de éste, sin necesidad de que el procedimiento que se emplee sea similar al judicial.
Artículo 497.- Si se comprueba la infracción a la ley penal y que en ella tuvo participación el inculpado, previa solicitud del Ministerio Público y en audiencia de éste, del defensor y del representante legal, silos tuviere, el tribunal resolverá el caso, ordenando la reclusión en los términos de los artículos 24 inciso 3, 68 y 69 del Código Penal.
La resolución que se dicte será apelable en el efecto devolutivo.
Artículo 498.- Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspenderá el procedimiento en los términos del artículo 468, fracción III, remitiéndose al loco al establecimiento adecuado para su tratamiento.
Artículo 499.- La vigilancia del recluído estará a cargo de la autoridad administrativa federal correspondiente.
CAPÍTULO II
MENORES
Artículo 500.- En los lugares donde existan tribunales locales para menores, éstos serán competentes para conocer de las infracciones a las leyes penales federales cometidas por menores de dieciocho años, aplicando las disposiciones de las leyes federales respectivas.
Artículo 501.- Los tribunales federales para menores en las demás Entidades federativas, conocerán en sus respectivas jurisdicciones, de las infracciones a las leyes penales federales cometidas por menores de dieciocho años.
Artículo 502.- En las Entidades federativas donde hubiere dos o más tribunales para menores, conocerá del caso el que hubiere prevenido.
CÓDIGO PENAL FEDERAL
Artículo 24.- Las penas y medidas de seguridad son:
1.- Prisión.
2.- Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad.
3.- Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos.
Tratamiento de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, en internamiento o en libertad
Artículo 67.- En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente.
Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable será internado en la institución correspondiente para su tratamiento.
En caso de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión de aquélla, independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito cometido.
Artículo 68.- Las personas inimputables podrán ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfacción de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
La autoridad ejecutora podrá resolver sobre la modificación o conclusión de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características del caso.
Artículo 69.- En ningún caso la medida de tratamiento impuesta por el juez penal, excederá de la duración que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito. Si concluido este tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto continúa necesitando el tratamiento, lo pondrá a disposición de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables.
Artículo 69 Bis.- Si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.
TITULO SEXTO(derogado)
DE LOS MENORES
LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES,
PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y
PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL
TITULO PRELIMINAR
Artículo 1o.- La presente Ley tiene por objeto reglamentar la función del Estado en la protección de los derechos de los menores, así como en la adaptación social de aquéllos cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal y tendrá aplicación en el Distrito Federal en materia común, y en toda la República en materia federal.
Artículo 2o.- En la aplicación de esta Ley se deberá garantizar el irrestricto respeto a los derechos consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales. Se promoverá y vigilará la observancia de estos derechos por parte de los funcionarios responsables, procurando siempre la correcta aplicación de los medios legales y materiales pertinentes, para prevenir cualquier violación a los mismos y, en su caso, para restituir al menor en su goce y ejercicio, sin perjuicio de que se aplique a quienes los conculquen, las sanciones señaladas por las leyes penales y administrativas.
Artículo 3o.- El menor a quien se atribuya la comisión de una infracción, recibirá un trato justo y humano, quedando prohibidos, en consecuencia, el maltrato, la incomunicación, la coacción psicológica, o cualquier otra acción que atente contra su dignidad o su integridad física o mental.
Los menores indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
TITULO PRIMERO
DEL CONSEJO DE MENORES
CAPITULO I
INTEGRACIÓN, ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES
DEL CONSEJO DE MENORES.
Artículo 4o.- Se crea el Consejo de Menores como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, el cual contará con autonomía técnica y tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones de la presente Ley.
Respecto de los actos u omisiones de menores de 18 años que se encuentren tipificados en las leyes penales federales, podrán conocer los consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se hubieren realizado, conforme a los convenios que al efecto celebren la Federación y los gobiernos de los Estados.
Se promoverá que en todo lo relativo al procedimiento, medidas de orientación, de protección y de tratamiento, los consejos y tribunales para menores de cada entidad federativa se ajusten a lo previsto en la presente Ley, conforme a las reglas de competencia establecidas en la ley local respectiva.
Artículo 5o.- El Consejo de Menores tendrá las siguientes atribuciones:
1.- Aplicar las disposiciones contenidas en la presente Ley con total autonomía;
II Desahogar el procedimiento y dictar las resoluciones que contengan las medidas de orientación y protección, que señala esta Ley en materia de menores infractores;
III.- Vigilar el cumplimiento de la legalidad en el procedimiento y el respeto a los derechos de los menores sujetos a esta Ley;
IV Cuando los Menores sean indígenas, deberán tomarse en cuenta los usos y
costumbres de los pueblos o comunidades a que pertenezcan al aplicarse las
disposiciones contenidas en la presente Ley, y
V.- Las demás que determinen las leyes y reglamentos, especialmente lo dispuesto en la Ley para la Protección de los Niños y Niñas y Adolescentes.
Artículo 6o.- El Consejo de Menores es competente para conocer de la conducta de las personas mayores de 11 y menores de 18 años de edad, tipificada por las leyes penales señaladas en el artículo lo. de esta Ley. Los menores de 11 años, serán sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores público, social y privado que se ocupen de esta materia, las cuales se constituirán, en este aspecto, como auxiliares del Consejo.
Cuando el menor alegue tener la calidad de indígena, la misma se acreditará con su sola manifestación. Cuando exista duda de ella o fuere cuestionada, se solicitará a las autoridades comunitarias la expedición de la constancia que acredite la pertenencia del individuo a un determinado pueblo comunidad (sic).
La competencia del Consejo se surtirá atendiendo a la edad que hayan tenido los sujetos infractores, en la fecha de comisión de la infracción que se les atribuya; pudiendo, en consecuencia, conocer de las infracciones y ordenar las medidas de orientación, protección y tratamiento que correspondan, aun cuando aquéllos hayan alcanzado la mayoría de edad.
En el ejercicio de sus funciones el Consejo instruirá el procedimiento, resolverá sobre la situación jurídica de los menores y ordenará y evaluará las medidas de orientación, protección y tratamiento que juzgue necesarias para su adaptación social.
Artículo 7o.- El procedimiento ante el Consejo de Menores, comprende las siguientes etapas:
i.- Integración de la investigación de infracciones;
II.- Resolución inicial;
III.- Instrucción y diagnóstico;
IV.- Dictamen técnico;
v.- Resolución definitiva;
VI.- Aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento;
VII.- Evaluación de la aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento;
VIII.- Conclusión del tratamiento; y
IX.- Seguimiento técnico ulterior.
CAPITULO II
DE LOS ÓRGANOS DEL CONSEJO DE MENORES Y SUS ATRIBUCIONES
Artículo 8o.- El Consejo de Menores contará con:
I.- Un Presidente del Consejo;
II.- Una Sala Superior;
III.- Un Secretario General de Acuerdos de la Sala Superior;
IV.- Los consejeros unitarios que determine el presupuesto;
V.- Un Comité Técnico Interdisciplinario;
VI.- Los secretarios de acuerdos de los consejeros unitarios;
VII.- Los actuarios;
VIII.- Hasta tres consejeros supernumerarios;
IX.- La Unidad de Defensa de Menores; y
X.- Las unidades técnicas y administrativas que se determine.
Artículo 9o.- El Presidente del Consejo, los consejeros, el Secretario General de Acuerdos de la Sala Superior, los miembros del Comité Técnico Interdisciplinario, los secretarios de acuerdos y los defensores de menores, deberán reunir y acreditar los siguientes requisitos:
VII. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Desde la aparición del finalismo la conciencia de la antijuridicidad permanece en la culpabilidad, pues el conocimiento de lo injusto es uno de los elementos que tienen que con concurrir para que se pueda pronunciar el reproche de culpabilidad.
La conciencia de lo injusto integra así, el núcleo del reproche de culpabilidad, pues la decisión de cometer el hecho en pleno conocimiento de la norma jurídica que lo prohíbe, caracteriza de la forma más inequívoca la falta de actitud jurídica que grava al autor.
Werner Niese ha señalado que el conocimiento de la antijuridicidad presupone el conocimiento del hecho, de manera que sólo cabe hablar de culpabilidad total, cuando el agente ha obrado dolosamente, con conocimiento de la prohibición, sin consentir que tal conocimiento llevase a una decisión conforme al precepto.
Muñoz Conde puntualiza ha dicho que la atribución que supone la culpabilidad, solo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. En ese sentido, la función motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia, si el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición, pues, de lo contrario, este no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Es de aclarar, que el conocimiento de la antijuridicidad, no es necesario que vaya referido al contexto exacto del preceptos legal infringido o a la penalidad concreta del hecho, sino que basta con el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia.
Al respecto, Jescheck establece que el objeto de la conciencia de lo injusto, no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni la punibilidad del hecho; basta por el contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento al modo del profano”
A. Diferencias entre conciencia y conocimiento.
B. El error de prohibición.
Santiago Mir Puig, señala que para que exista el delito se requiere que el sujeto sepa o pueda saber que su hecho se haya prohibido por la ley, es decir, no basta que quien actúe típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida, de modo que es preciso el conocimiento o su posibilidad de la antijuridicidad; así, cuando tal conocimiento falta se habla de error de prohibición invencible o vencible, según que haya podido o no evitarse con mayor cuidado. El error invencible ha de determinar la impunidad, mientras que el error vencible debe conducir –al menos en principio- a una pena inferior.
Para Muñoz Conde el error de prohibición es doctrinariamente muy discutido dado que al principio, no debía ser relevante en ningún caso (error iuris nocet), pero luego se observó que además de ser injusto, planteaba en la práctica serios problemas porque muchos tipos penales se refería a disposiciones administrativas cambiantes, amén de que el error no siempre se refiere a una norma prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificación o a los presupuestos fácticos de dicha causa.
a) La teoría del dolo.
Esta teoría marcó un avance muy importante dado que exigía como forma de culpabilidad, tanto el conociendo de los elementos del tipo como el de la antijuridicidad. Postulaba entonces que el tratamiento del error debía ser el mismo en todos los casos: excluir la culpabilidad si el error era invencible; excluir el dolo, pero castigar por imprudencia, si era vencible. En conclusión, el error recibía el mismo tratamiento independientemente que fuera de tipo o de prohibición.
b) La teoría de la culpabilidad.
Esta teoría surge a consecuencia de la teoría final de la acción y partía de la relevancia del error tanto si se refería al tipo, como si se refería a la prohibición. Sin embargo, al incluir el dolo como “dolo natural” en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad, atribuyó a ambas clases de error distinta trascendencia práctica y sistemática. El dolo, entendido como consecuencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad. De este modo, el error de tipo invencible excluye al dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite atenuarla pero no afecta en nada el tipo de injusto.
c) La teoría estricta del dolo.
Para esta teoría el conocimiento del injusto representa necesariamente una característica del delito. Toda renuncia al conocimiento de la antijuridicidad privaría al Derecho Penal de su ética razón de ser y daría entrada a la pena sin culpa.
No basta con que el autor haya tenido la simple posibilidad de conocer el injusto (culpabilidad no solo es culpabilidad de la voluntad en el sentido aquí empleado), sino una “culpabilidad de la voluntad mala”.
De la separación del injusto del reino de las valoraciones (de la potencialidad) y de su incorporación al de los procesos psicológicos (de la actualidad), se concluye que esencial al dolo es el actual conocimiento del injusto; quien realiza las características del delito simplemente con conciencia y voluntad, sin tomar en consideración la trascendencia jurídica de su obrar, “actúa ciegamente no, sin embargo, de modo doloso”. De ahí, que conforme a este criterio, resulta eliminado el dolo en todos los casos en los que el autor procede, sin el requerido conocimiento actual del injusto.
Su nombre se atribuye a que considera la conciencia de la ilicitud del hecho como elemento del dolo. Por tanto, para esta teoría el dolo se compone de dos elementos el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el conocimiento del carácter ilícito del hecho
d) La teoría limitada de la culpabilidad.
Parte de la idea de que la conciencia de la antijuridicidad no sería presupuesto del dolo y tampoco necesariamente de la plena culpabilidad. A quien por indiferencia absoluta no se preocupa por la ley no se le ha de juzgar, en caso de infracción de ésta, más benignamente que aquel que concientemente la burla.
En esencia, es una teoría de la culpabilidad, pues acepta el postulado de ser el dolo un elemento de la parte subjetiva del tipo y deduce que, en consecuencia, la conciencia de la ilicitud del hecho pertenece, no al dolo, sino a la culpabilidad. Como resultado de ello, también es de destacarse que la falta de conciencia de ilicitud del hecho realizado no afecta la existencia del dolo, y el autor que actúa dolosamente debe castigarse como reo de delito doloso, con tal que se demuestre solamente que se encontraba en condiciones de darse cuenta del carácter ilícito de su acción.
También aquí se distingue entre error de tipo, destructor de la tipicidad y error de prohibición, pero dentro de este último se introduce una subdistinción. Cuando el error de prohibición estriba en el desconocimiento de una general norma prohibitiva, se aplican los presupuestos referidos para la teoría de la culpabilidad, en virtud de que si el error es inevitable quedará suprimida la culpabilidad pero si es evitable, subsistirán el dolo y la culpabilidad (atenuada) y, deberá mitigarse la pena.
B. Tipos de error de prohibición.
Antes de entrar al estudio del error de prohibición, conviene establecer la diferencia que existe con el error de tipo, misma que tal y como advierte Welzel, no se refiere al antagonismo hecho-concepto jurídico, sino a la diferencia tipo-antijuridicidad. Así, quien sustrae a otro una cosa, que él erróneamente toma por propia, se encuentra en error de tipo; él no sabe que sustrae una cosa ajena. Pero quien cree tener derecho a sustraer una cosa ajena (v.gr. como acreedor frente al deudor insolvente), se encuentra en error sobre la antijuridicidad de su hacer. En otras palabras, el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo, sino que es precisamente el motivo por el cual se reprocha el dolo al agente.
Ahora bien, Carlos Daza siguiendo a Jescheck, distingue entre error directo de prohibición, que versa sobre la existencia de la norma penal o sobre su vigencia o aplicabilidad, y error indirecto de prohibición que recae sobre una determinada causa de justificación o sobre sus límites jurídicos.
a) Sobre las normas prohibitiva y permisiva. (El alcance de la norma).
Este es el caso clásico de error de prohibición, como el que se da cuando alguien mantiene relaciones sexuales con una mujer enferma mental y no sabe en absoluto que ello está prohibido. La persona que no tiene ni la menor idea no empleará ni un pensamiento en la cuestión de si actúa conforme a Derecho a antijurídicamente; no es culpable, si tampoco en el caso de “haber hecho un examen” interior habría podido tener conciencia de la antijuridicidad de su hecho. Por ello, a decir de Jescheck, es suficiente para el error de prohibición la falta de comprensión de que se hace algo injusto.
El mismo autor señala que en este error directo de prohibición, es decir, el que recae sobre normas permisivas, prohibitivas o su alcance, puede ser que el autor no las conozca en cuanto tales o que estime que no se refieren directamente al hecho y que por tanto, tome por lícita su acción. Asimismo, dicho error, puede obedecer a que el autor no conozca la norma prohibitiva o, que aun conociéndola, la considere no vigente o la interprete equivocadamente y, por ello, la repute no aplicable.
b) Sobre las causas de justificación.
En este error, también llamado de prohibición indirecto, existe la posibilidad de que el autor, conociendo perfectamente la prohibición en cuanto tal, crea en el caso concreto por error que concurre una norma justificante, por desconocer los límites jurídicos de una causa de justificación admitida o suponer su favor una causa de justificación no acogida por el ordenamiento jurídico.
Para Muñoz Conde, los presupuestos objetivos o fácticos de una causa de justificación (la agresión ilegítima en la defensa legítima, la existencia de una orden vinculante en la obediencia debida o la situación de necesidad en el estado de necesidad) son, ante todo, elementos fácticos, para cuya apreciación no hace falta valoración jurídica alguna.
Desde este punto de vista la misma clase de error representa el creer erróneamente que se mata a un animal en lugar de alguna persona que el creer, erróneamente también, que esa persona es un agresor. Pero mientras el error en el primer caso afecta a la calificación misma del hecho, el error en el segundo incide en la licitud del hecho ya calificado. En el primer caso el sujeto no sabe que realiza un tipo de homicidio, en el segundo (el sujeto dispara contra el que cree su agresor) sabe lo que está haciendo (un tipo de homicidio) aunque se cree amparado por una causa de justificación.
Por tanto, el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación no debe incidir en la calificación típica, dolosa o culposa, del hecho realizado sino en la culpabilidad del sujeto, excluyéndola o atenuándola.
El legislador ha configurado el error de prohibición invencible como causa de exclusión de la culpabilidad. Por lo tanto, si el sujeto no puede vencer o evitar su error, entonces actúa de modo típico y antijurídico, pero no culpable y han de ser absueltos. Si el error, como sucede en la mayoría de los casos fue vencible, tampoco excluye la culpabilidad, sino que conduce solo a una atenuación facultativa de la pena.
Acerca del error de tipo y concretamente, del error de prohibición, el Código Penal Federal, establece en sus artículos 15, fracción VIII y 66, lo siguiente:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código;”
“Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización. Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de dicha fracción, la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate.”
Por su parte, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, señala en sus numerales 29, fracción VIII y 83, lo siguiente:
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
VIII. (Error de tipo y error de prohibición). Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible, respecto de:
a) Alguno de los elementos objetivos que integran la descripción legal del delito de que se trate; o
b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto en el artículo 83 de este Código.”
“Artículo 83 (Punibilidad en el caso de error vencible). En caso de que sea vencible el error a que se refiere el inciso a), fracción VIII del artículo 29 de este Código, la penalidad será la del delito culposo, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización.
Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de la misma fracción, la penalidad será de una tercera parte del delito que se trate.”
Como se observa, tanto el error de tipo como el error de prohibición, en ambos ordenamientos punitivos, tienen las mismas consecuencias, en virtud que si son invencibles excluyen el delito, pero si son vencibles, en el caso del primero (error de tipo) la penalidad será la del delito culposo, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización, en tanto que en el segundo (error de prohibición), la penalidad será, en el caso del Código Penal Federal, de hasta una tercera parte del delito que se trate, lo que autoriza pensar que puede sancionarse en una menor medida, margen que se concede al juzgador el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, donde la penalidad para el error de prohibición será, en cualquier caso, una tercera parte del delito que se trate.
c) El error putativo.
Dentro del estudio del error de hecho esencial invencible en el causalismo, se hablaba de estados o eximentes putativas, las cuales representaban situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, creía fundadamente, al realizar un hecho típico, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una conducta atípica (permitida, lícita) sin serlo.
En realidad la conducta del agente no está justificada, es decir, resulta antijurídica, pero no culpable en razón del error esencial que da lugar a una “eximente” pero no a una “justificante”.
Se consideran como eximentes putativas: a) La defensa putativa; b) El estado de necesidad putativo; c) El ejercicio de un derecho putativo y, d) El cumplimiento de un deber putativo.
En todos los casos la nota común es que se apoyan en un error de hecho esencial e invencible, o error putativo.
C. Problemas del error en la autoría y participación.
Para algunos autores cabe calificar como partícipe del delito (inductor o cómplice) a quien, conociendo que el autor principal actúa en un error sobre los presupuestos objetivos, contribuye a su realización.
VIII. LA NO EXIGIBILIDAD.
A. Fundamento teórico y legal de las causas de no exigibilidad.
Plascencia Villanueva encuentra que el fundamento de esta causa de inculpabilidad es precisamente la falta de normalidad y de libertad de comportamiento del sujeto activo.
Para Carlos Daza, se trata de una figura en la que el sujeto activo, debiendo motivarse por la norma no lo hace y actúa contrario a derecho, pero no se le puede formular el juicio de reproche, toda vez que no tenía otra opción. Esto significa que algunas perturbaciones psíquicas pueden no solamente dificultar al autor la comprensión de lo ilícito del hecho, sino también la decisión de obrar de acuerdo a esa comprensión. Por lo tanto, la no exigibilidad de otra conducta se presenta bajo la forma de una inhibición extraordinaria con respecto a una decisión adecuada de la norma.
Finalmente, Muñoz Conde indica que el ordenamiento jurídico marca niveles de exigencia mínimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. En estos casos, se habla de una no exigibilidad objetiva normal o general, de ahí que en el estado de necesidad, se exija como requisito que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse, o como lo ordenan los códigos punitivos federal y capitalino, en la fracción V de sus respectivos artículos 15 y 29, el agente no tuviere el deber jurídico de afrontar el peligro.
De igual forma, existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a determinada situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él.
La no exigibilidad de un comportamiento distinto no excluye la antijuridicidad (el hecho no es justificado por el ordenamiento) sino la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijurídico, pero su autor no es culpable.
Por otra parte, el fundamento legal de la no exigibilidad lo encontramos en el artículo 15, fracción IX del Código Penal Federal, y en el artículo 29, fracción IX, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, los cuales a la letra disponen:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o”
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
IX. (Inexigibilidad de otra conducta). En atención a las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al sujeto una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho.”
B. Causas de no exigibilidad:
a) El estado de necesidad disculpante o exculpante.
El estado de necesidad es, ante todo, causa de justificación que se encuentra informada primariamente por el principio de ponderación de bienes, es decir, por el principio de de que es lícito sacrificar un bien jurídico cuando con dicho sacrificio se quiere salvar otro de mayor valor.
No obstante hay supuestos en los que los bienes en colisión son de igual valor: recuérdese el caso en que un naufrago mata a otro naufrago para comer su carne y poder vivir. Aquí, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas, por lo tanto estamos en presencia de un estado de necesidad disculpante o exculpante.
La diferencia con el estado de necesidad justificante radica en el bien jurídico, cuando es mayor el interés sacrificado es estado de necesidad justificante y, cuando se trata de bienes jurídicos de igual entidad será estado de necesidad disculpante.
Sin embargo, no se trata sólo de comparar el valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para salvar el otro era la vía adecuada, dentro de los límites de exigibilidad normales en la vida ordinaria.
El estado de necesidad disculpante o exculpante, se encuentra regulado en el artículo 15, fracción V del Código Penal Federal, y en el artículo 29, fracción V, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, los cuales de manera casi idéntica, señalan que el delito se excluye cuando se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente (sujeto N.C.P.D.F.), lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
b) La coacción.
Para entender la coacción como causa de no exigibilidad, es necesario establecer que para que una acción sea reprochable es necesario que su omisión deba ser exigible, esto es, que la exigibilidad halla su fundamento en la base psíquica de la conducta, o sea, de la propia culpabilidad.
Algunos autores, reconocen que la coacción no depende tanto del efecto psíquico como el miedo grave, sino de la improcedencia de exigir a un ser humano que, ante determinados estímulos o amenazas reales, reaccione de forma distinta a como lo hizo, esto es, delictivamente; así, el sujeto activo perpetra un comportamiento típico y antijurídico pero no culpable, ya que existe ausencia de reprochabilidad ante el derecho penal por faltar, precisamente, la voluntad o el consentimiento del hecho, que es donde se aloja la coacción, de manera que, por determinadas circunstancias, condiciones, características o situaciones en que se llevó a cabo el hecho delictivo, no puede esperarse y menos exigirse, un comportamiento distinto del ejecutado por el activo.
Lo anterior sucede, por ejemplo, con personas que no teniendo ninguna relación sentimental o afectiva con el agente de un robo, se ven obligados por éste, a ocultar el producto de aquél, pese a que conocen esta circunstancia. En este supuesto, es claro que si bien es cierto, desde una perspectiva meramente objetiva, ocultar en su residencia el producto de un delito coincide con la descripción del delito de ENCUBRIMIENTO, lo cierto es también, que se ve descartada la voluntad libre para determinarse.
En efecto la imposición de penas criminales, debe tener como fundamento la culpabilidad en sentido estricto. La acción típica y antijurídica, debe realizarse con culpabilidad, de lo contrario no hay hecho punible. Toda acción o comportamiento humanos deben ser producto de instancias psíquicas superiores, reflejado en el mundo exterior, además, deben comportar una lesión o un peligro de lesión del interés jurídico (antijuridicidad).
Como elemento del hecho punible, la acción desplegada por el hombre para alcanzar a ser valorada como delictiva, debe ser el producto de quien, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, (tipo doloso, artículo 9º, párrafo primero C.P.F.), o bien, de quien produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales (tipo culposo artículo 9º, párrafo segundo C.P.F.), es decir, para que la acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente, y además, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.
Sobre esta base, podemos decir que no puede aplicarse pena alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadas culpablemente, como en el ejemplo arriba propuesto, donde el acto se encuentra desprovisto de voluntad libre de determinarse, dado que la misma, se ve completamente anulada por la intimidación inducida por terceros.
Sólo se prohíbe y castiga la acción con conciencia y voluntad, por una persona capaz de querer y comprender, esto es: una acción culpable. De esta forma, si al acto que se reprocha no concurre esa especial circunstancia, no puede prosperar el reproche penal.
c) La obediencia debida.
El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema, pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia (es decir, si la obediencia es debida), el hecho estará justificado.
Con esta interpretación no se hace sino tener en cuenta el principio de subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa y la realidad de la obligatoriedad del cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico. Ciertamente, el deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene límites pero el que actúa dentro de los mismos lo hace justificadamente. Fuera de estos límites no hay justificación alguna y a lo sumo podrá invocarse el estado de necesidad o el miedo insuperable, en base a la idea de ponderación de bienes o a la de la inexigibilidad de una conducta distinta.
d) El miedo insuperable.
El miedo, es un estado psíquico que puede lograr la paralización total del sujeto e, insuperable, significa superar a la exigencia media de soportar males y peligros. El componente subjetivo (miedo) de esta excluyente, hace preferible tratarla en el ámbito de la culpabilidad, y cabe apreciar ésta y no la de estado de necesidad, cuando el sujeto en la situación de pánico, lesiona un bien jurídico, sin darse cuenta de que había otras formas de solución del conflicto.
Por lo demás, igual que en el estado de necesidad, el mal que produce el miedo ha de ser serio, real e inminente e igual o mayor que el que el sujeto comete amparado por esta eximente, pero a diferencia del estado de necesidad, la razón de la exención es precisamente el componente subjetivo miedo y no la situación objetiva de conflicto.
e) El encubrimiento
El Código Penal Federal, regula el encubrimiento en el artículo 400, que a la letra dice:
“Artículo 400.- Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días multa, al que:
I.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta circunstancia.
Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad;
II.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito;
III.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe;
IV.- Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes; y
V.- No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.
No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de:
a) Los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines;
b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y
c) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles.
El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que señala el artículo 52, podrá imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones I, párrafo primero y II a IV de este artículo, en lugar de las sanciones señaladas, hasta las dos terceras partes de las que correspondería al autor del delito; debiendo hacer constar en la sentencia las razones en que se funda para aplicar la sanción que autoriza este párrafo.”
El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, establece el delito de encubrimiento por favorecimiento, previsto y sancionado en los artículos 320 y 321, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 320. Se impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, a quien después de la ejecución de un delito y sin haber participado en éste:
I.- Ayude en cualquier forma al delincuente a eludir las investigaciones de la autoridad competente o a sustraerse a la acción de ésta;
II.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, u oculte, altere, inutilice, destruya, remueva o haga desaparecer los indicios, instrumentos u otras pruebas del delito;
III.- Oculte o asegure para el inculpado, el instrumento, el objeto, producto o provecho del delito;
IV.- Al que requerido por la autoridad, no proporcione la información de que disponga para la investigación del delito, o para la detención o aprehensión del delincuente; o
V.- No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que se sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.”
“Artículo 321. No comete el delito a que se refiere al artículo anterior, quien oculte al responsable de un hecho calificado por la ley como delito o impida que se averigüe, siempre que el sujeto tenga la calidad de defensor, ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta o colateral hasta el cuarto grado, por adopción, por afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, concubina o concubinario o persona ligada con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad.”
A favor de quienes consideran al encubrimiento como una causa de exculpación, basada en la idea de no exigibilidad de otra conducta, está el hecho de que normalmente las personas a que se refieren dichos preceptos, precisamente por el vínculo (parentesco, amistad, defensa, etc.) que las une al autor de un delito, no deben estar obligadas a delatarlo o impedidas a ayudarlo cuando aquél se encuentre perseguid o en situación de adversidad.
Por: Fabián García Miranda.
I. INTRODUCCIÓN
A. Diferencia entre injusto y culpabilidad
Desde el sistema penal clásico (Liszt, Beling, Radbruch) todos los elementos objetivos del delito se incluían en el injusto y todos los subjetivos en la culpabilidad, pues fue Liszt quien analizó de manera sistemática el delito a partir de la distinción entre la antijuridicidad y culpabilidad. De ello se colige que la diferencia entre injusto y culpabilidad, estriba en que el primero, se conforma exclusivamente de caracteres externos objetivos de acción, en tanto que la culpabilidad se compone de los elementos anímicos subjetivos.
El injusto (tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema de si una conducta se ajusta o no a las reglas del Derecho penal y la categoría de responsabilidad (culpabilidad) responde desde puntos de vista políticos-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto.
II. EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD.
A. Teoría psicológica.
La separación del aspecto externo (injusto) con respecto al aspecto interno (culpabilidad) en el sistema de Liszt, Beling y Radbruch, da lugar al llamado concepto psicológico de culpabilidad, según el cual, la culpabilidad constituye la relación subjetiva existente entre el hecho y el autor, y esta relación sólo puede ser psicológica. Así, el delito existía como resultado de una doble vinculación: la relación de causalidad material, la cual daba lugar a la antijuridicidad, y la conexión de causalidad psíquica, que contemplaba a la culpabilidad.
La culpabilidad ha de encarnar en una de sus dos especies -dolo y culpa- pero éstas, no solamente eran sus especies sino la culpabilidad misma. El delito doloso era la especie más perfecta de culpabilidad porque suponía la relación psíquica completa entre el autor y el hecho, en tanto que la culpa se entendía como una conexión síquica imperfecta con el hecho.
Así, el acto culpable es la acción culposa o dolosa del individuo imputable, de donde se sigue que la imputabilidad aparece como presupuesto necesario de la culpabilidad.
La teoría psicológica, enfrentó grandes problemas porque no pudo explicar satisfactoriamente por qué en los casos de culpa inconsciente (donde no hay relación psicológica) subsiste la culpabilidad e, inversamente por qué en los supuestos de vis compulsiva (coacción psíquica), donde no se desvanece el nexo psicológico, queda insubsistente la culpabilidad; situaciones por las que fue desplazada dando paso a la concepción normativa de la culpabilidad.
B. Teoría normativa.
El conocimiento psicológico de culpabilidad fue sustituido por el concepto normativo de culpabilidad, cuyos principales expositores son Frank, Goldschmidt y Freudenthal.
Para la concepción normativista de la culpabilidad, ésta no es una situación puramente psicológica (intelecto y voluntad), sino que representa un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente. En efecto, partiendo del hecho concreto psicológico, ha de examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa, pero además, es preciso deducir, de tales motivos, si el autor cometió o no un hecho reprochable.
La concepción normativista se funda pues, en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología del agente) y en la exigibilidad. Así, los aspectos fundamentales en esta teoría son: a) La culpabilidad es un juicio de referencia por versar sobre un hecho psicológico; b) La culpabilidad es un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente; c) La reprochabilidad de la conducta (activa u omisiva) únicamente podrá formularse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta diferente a la emitida por el sujeto, y; d) La culpabilidad tiene como fundamentos en consecuencia, la reprochabilidad y la exigibilidad.
Esta teoría tuvo la virtud de permitir el análisis total de la personalidad del agente; de manera que, al fijarse los límites de la culpabilidad por medio de la exigibilidad, se obligó al juez a realizar un estudio de las condiciones objetivas del individuo en relación directa con la norma y a través del acto concreto.
Sin embargo, al sustentar que la pena es retribución y que por tanto, sólo sería exigible a aquel a quien se le pudiera reprochar lo que hizo dolosa o culposamente, sus expositores englobaron en un solo concepto el objeto de reproche y el juicio de reproche, lo cual será duramente criticado por la teoría finalista.
C. Finalismo.
Como consecuencia de trasladar la finalidad al centro del injusto, el finalismo de Welzel sustrajo tanto el dolo como la infracción del deber objetivo del cuidado, base de la imprudencia, de su tradicional sede en la culpabilidad. Todo el hecho, concebido como unidad definida por lo subjetivo y no solo su parte objetiva, se constituye en contenido del injusto. La culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De ese modo se consigue abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la concepción normativa del causalismo en una concepción puramente normativa.
En concreto, el contenido de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por los elementos siguientes:
a) La imputabilidad, sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo a como lo hace. De presupuesto previo de la culpabilidad, se erige en condición central de la reprochabilidad.
b) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. El dolo pasa al injusto sólo como dolo natural por lo que no incluye el conocimiento de la prohibición. La falta de dicha posibilidad no excluye, pues, el dolo (natural), sino que excluye la culpabilidad (error de prohibición invencible).
c) La ausencia de causas de exculpación, como el estado de necesidad exculpante. Si bien se reconoce que estas causas no excluyen por completo la posibilidad de actuar de otro modo ni, por tanto, la culpabilidad, se entiende que la disminuyen de forma suficiente (perdonar su culpabilidad) al sujeto y eximirle del reproche de su culpabilidad.
III. FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
A. La exigibilidad.
El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar totalmente el reproche de la formación de voluntad, sino solamente cuando el autor pudo determinar realmente su voluntad de acuerdo con la comprensión de lo injusto en la situación concreta de la decisión.
Se trata de la posibilidad concreta del autor capaz de culpa, de poder determinarse en la decisión real de la voluntad para la comprensión de lo injusto. Esta posibilidad concreta de una autodeterminación adecuada al sentido para un actuar conforme a Derecho, es el elemento más importante de la reprochabilidad, al cual los elementos intelectuales están subordinados, pues el contenido de la reprochabilidad se funda, precisamente, en que el autor hubiera podido y debido determinar su voluntad adecuadamente al Derecho, en lugar de antijurídicamente.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho o conforme a la norma, es un juicio de apreciación pero también es un elemento necesario de la culpabilidad, de suerte que la no exigibilidad constituye un factor que descarta la culpabilidad.
La reprochabilidad es la valoración jurídica de la disposición contraria a la norma y al derecho que hubo en el acto, revelado al juez mediante la posibilidad que tuvo el autor de proceder de otra manera. En consecuencia, la reprochabilidad no se confunde con la exigibiidad, la primera, es la conclusión del juicio relativo a la culpabilidad, consecuentemente, la exigibilidad es previa a la conclusión del juicio. Entonces, hay exigibilidad y, por ende, reprochabilidad cuando el sujeto pudo y debió obrar en forma diferente a como lo hizo.
La exigibilidad como concepto jurídico tiene un presupuesto que consiste en la existencia previa de una norma de Derecho que imponga la obligación de guiar la conducta en un cierto y determinado sentido. Del contenido de cada norma relativa a las conductas se desprende la exigibilidad de actuar en forma tal que no se lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicamente protegidos.
B. El libre arbitrio y la crisis de la culpabilidad.
El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad y ha considerado como presupuesto fundamental de la responsabilidad el poder actuar de otro modo. Así, las causas que excluyen la culpabilidad deberían encontrar como fundamento la ausencia en el autor de dicha posibilidad de actuar de otra forma. El afianzamiento del principio de culpabilidad, que se entiende que solo puede derivar del libre albedrío constituye, pues, la razón de fondo para el sostenimiento de este tradicional fundamento de la culpabilidad.
Ahora bien, desde el positivismo italiano han existido críticas radicales en contra de la libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad y en consecuencia, de la culpabilidad misma, siendo la principal de ellas, la indemostrabilidad científica del libre albedrío, porque se concluyó que el delincuente, lejos de ser un hombre libre, es un ser determinado al delito, frente al cual, al Estado le cabe actuar en defensa de la sociedad. Inclusive, en los últimos años, los planteamientos en contra del libre albedrío han ido más allá, y no precisamente para plantear el retorno al determinismo, sino para completar y hasta sustituir el concepto mismo culpabilidad.
C. Teorías preventivas.
a) La Teoría de la necesidad de pena.
Gimbernat Ordieg, encuentra que el principio de culpabilidad debe ser sustituido por el de necesidad de pena, con lo cual no se dejaría al ciudadano al arbitrio estatal y, por ende, el fundamento y presupuesto de la pena no sería la culpabilidad, sino la necesidad político-criminal de prevención (general o especial) que de ella exista.
A favor de esta construcción que ofrece evidentes atractivos desde el prisma de la prevención, se alega que el castigo de los inimputables no es necesario frente a la colectividad (prevención general) porque ésta no lo exige ni se escandaliza por la impunidad de aquellos, lo cual no se opone, por tanto, a la eficacia de la prohibición general. Por otra parte, frente al imputable, la pena tampoco sería necesaria por razones de prevención especial, ya que, de concurrir peligrosidad en el sujeto, cabe acudir a medidas de seguridad más apropiadas que la pena.
b) La Teoría preventiva-retributiva.
De la teoría de Ordieg, resalta finalmente una consecuencia fundamental: el abandono de que la pena es una retribución por el hecho cometido, basada en el reproche a quien libremente optó por el injusto, supuesto que la pena no retribuye nada, ni busca realizar la justicia, sino que tiene una misión más modesta: prevenir delitos.
Autores como Luzón Peña han intentado fundamentar tanto desde el punto de vista político-criminal como dogmático la exclusión de la retribución como fin o esencia de la pena y la aceptación de la prevención general y especial como sus únicos fines. Desde el ángulo político-criminológico, la retribución de culpabilidad es inaceptable porque tal culpabilidad entendida como reprochabilidad, presupone la existencia del libre albedrío, que es indemostrable; en consecuencia, la proporcionalidad es perfectamente explicable partiendo únicamente de la prevención general, ya que para que la pena pueda cumplir eficazmente su fin de encausar conductas y evitar delitos debe ser proporcional con el hecho.
Con lo anterior, se busca advertir los peligros que puede representar la aplicación del criterio de “necesidad de pena” para ciertas garantías de la persona humana, pues por un lado, se corre el riesgo de que se aprecie de manera muy subjetiva, y que como afirma Roxin, si no se hace constar en la ley, el juez confunda la prevención correcta con la falsa y vaya demasiado lejos al imponer la pena y, por el otro, que las desproporciones entre pena y hecho lleguen a ser muy dramáticas, dada la exclusiva visión preventiva que animaría su imposición. De lo que se concluye que si desaparece la culpabilidad como criterio regulador de la pena y se introduce el de su necesidad se llegaría a extremos tan inconvenientes como la imposición de penas muy drásticas o muy leves.
D. La motivabilidad.
El propio Gimbernat es quien introduce una diferenciación entre sujetos motivables y no motivables mediante la pena, lo que viene a constituir un criterio complementario de la necesidad preventiva de la pena. Parte de la aseveración de que, conforme la teoría dominante, el inimputable o el que invenciblemente desconoce la prohibición penal, no es reprochable, no es culpable, en virtud de que no tuvo oportunidad de optar de manera libre por lo injusto. Sin embargo, esta “inculpabilidad” no puede basarse en una distinción entre delincuentes “libres” y “no libres” en su actuar, sino en delincuentes motivables y no motivables mediante la pena.
Ahora bien, si se reconoce que el inimputable tiene escasa o nula “motivabilidad”, debe aceptarse que la pena no supone para él, ex ante, un factor inhibidor serio y que ex post, el método más adecuado para su readaptación no es el de la pena, sino el del tratamiento médico. Si a esto aunamos que la impunidad del loco en nada relaja la eficacia inhibitoria de la pena frente a los imputables, se deberá arribar a la conclusión de que no existen razones ni de prevención general ni de prevención especial para imponerles pena (esto es, la falta de una necesidad social y personal de prevención aconseja la exención de pena).
A este respecto Mir Puig, señala que todo ello sugiere distinguir entre aquellas condiciones sin las cuales el sujeto no puede ser en absoluto motivado por la norma, y las que solo determinan una anormalidad motivacional.
La imposibilidad absoluta de motivación normativa impide la propia infracción de una norma personalmente dirigida al sujeto, esto es, no tiene sentido tratar de evitar, mediante una norma prohibitiva, cuya función es la motivación de una persona (como medio de prevención respetuoso del individuo), lo que dicha persona no puede evitar de ningún modo.
En el caso de la anormalidad motivacional, es decir, cuando no falta toda posibilidad de ser motivado por la norma, sino solo la posibilidad de un acceso normal a la misma, tiene sentido dirigir el mensaje normativo al sujeto, que podría infringir la norma de motivación, pero no será legítimo considerarle penalmente responsable. Al inimputable no le falta necesariamente toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma, sino que, en cuanto aquel actúa conscientemente, ésta puede incidir en su proceso de motivación; lo que sucede es que al hacerlo, la norma no puede desplegar entonces la intensidad motivadora que normalmente posee.
E. Sustitución del concepto de culpabilidad por el de responsabilidad.
Al exponer su teoría del fin de la pena, Roxin afirma que lo decisivo no es poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación; por ello, sugiere reemplazar el vocablo culpabilidad por el de responsabilidad, bajo la premisa de que: La culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho, pero esta voluntad no existe o no se puede demostrar científicamente, luego, como no es posible demostrar la existencia de la culpabilidad y toda vez que no se pueden derivar deducciones científicas de premisas indemostrables, tampoco se puede trabajar con el concepto de culpabilidad, entonces, si la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpa lleva consigo, la supresión de la pena.
Al cambiar la denominación de culpabilidad por responsabilidad, en realidad examina si el autor de una conducta antijurídica es merecedor de pena. Entonces, si el tipo establece las tablas legales, es decir, prohibiciones fundamentales a modo de anunciar para todos los ciudadanos a efecto de prevención general, y la antijuridicidad designa la conducta correcta en casos de conflicto, el siguiente grado del delito hace referencia a si es necesaria una sanción contra el autor concreto desde puntos de vista jurídico penales.
Roxin afirma que el injusto decide sobre el problema de si una conducta es o no ajustada a las reglas de la Ley del Derecho Penal; en cambio la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político criminales a la cuestión de la necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto. Pues el legislador, como el juez que interpreta su voluntad, sólo puede deducir esa respuesta de los postulados de la teoría del fin de la pena. El grado de responsabilidad es, por tanto, el ámbito en que la política criminal referida al autor penetra directamente en la dogmática del Derecho Penal.
IV. FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD.
A. La culpabilidad como principio limitador de la pena.
Como vimos, para Roxin la culpabilidad no puede ser útil para fundamentar la pena puesto que presupone la libertad de voluntad, cosa que hasta los partidarios de la retribución consideran indemostrable. Sin embargo, esta hipótesis que no podría fundamentar la pena, sirve en cambio para limitarla, pues de acuerdo con ella, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
De este modo, el principio de culpabilidad aparece no como el fundamento de la pena, sino como medio imprescindible para limitar la intervención penal estatal, pues tiene la función de asegurar al individuo que el Estado no excederá su potestad penal (en aras de la prevención general o especial) más allá de la responsabilidad que le corresponde a un hombre concebido libre y capaz de culpabilidad.
B. Principio de culpabilidad y de proporcionalidad.
Al abordar el problema que para la doble vía (pena y medidas de seguridad) del derecho penal supone la fundamentación de la pena conforme al fin, Roxin encuentra que si la pena no se propone de modo primario la compensación retributiva de la culpabilidad, sino que en vez de eso persigue, en todo caso, con ayuda de tal criterio, ya no se le puede delimitar de las medidas que sirven para los mismos fines.
Sin embargo, el autor afirma que ya Liszt había encontrado un criterio diferenciador –con independencia del fin- basado en la normalidad motivacional, que acaso existe en los imputables, pero no en los inimputables.
Así, agrega que para comprobar judicialmente la existencia de esa motivabilidad normal es irrelevante concebirla como algo basado en la capacidad de libres decisiones de voluntad o concebirla como algo a su vez determinado, por lo que propone como criterio diferenciador, que a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable le llamemos pena si está limitada por el principio de culpabilidad y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad, de esta forma, la diferencia estriba solo en el tipo de limitación.
Cabe aclarar que a raíz del surgimiento del funcionalismo, el principio de culpabilidad sigue siendo el límite de la pena hacia arriba (porque no puede pasar del máximo de su culpabilidad), sin embargo deja de serlo hacia abajo, dado que en los delitos llamados “menores”, la prevención general quedaría excluida lo mismo que la especial, en virtud que se trata de conductas que no provocan alarma social y, por ende, no necesitan ser sancionados para confirmar la observancia de la norma violada por el resto de la sociedad.
De tal suerte que, ante estos supuestos, el sistema funcional opta por la aplicación de otro tipo de penas reduciendo al máximo la imposición de penas penales, en apego al principio de intervención mínima o última ratio, de modo que la pena a imponer a quien ha cometido un delito de esta naturaleza se sujeta, igualmente, al principio de proporcionalidad, consistente en que la pena debe ser proporcional al hecho cometido, atendiendo a la nocividad social de la conducta.
C. Fundamento de la medición de la pena.
Desde Achenbach, se distingue de modo más claro entre culpabilidad para la fundamentación de la pena y para la medición de la pena. La culpabilidad para la fundamentación de la pena atañe a la cuestión de bajo qué presupuestos existe culpabilidad y, por tanto, por regla general, responsabilidad jurídico-penal.
En cambio, la culpabilidad para la medición de la pena atañe al supuesto de hecho o tipo de conexión para la medición judicial de la pena y por tanto al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de la pena en el caso concreto.
Asimismo, ambos conceptos han de separarse porque poseen presupuestos distintos. Mientras que en la culpabilidad para la fundamentación de la pena se pregunta por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y por la posibilidad de conocimiento de la prohibición, la culpabilidad para la medición de la pena depende de la teoría de la medición de la pena. Sin embargo, tal y como indica el propio Roxin, la asequibilidad normativa que decide sobre la culpabilidad para la fundamentación de la pena, repercute en le caso de su disminución también en la culpabilidad para la medición de la pena.
La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena. Esta función protege al delincuente, impidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal más de lo que corresponda a su culpabilidad.
V. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.
A. Presupuestos y elementos de la culpabilidad.
La culpabilidad se concibe a nivel de consecuencia de una conducta, típica y antijurídica, lo cual se traduce en una reflexión metódico-sistemática que nos orilla a pensar en su existencia sólo cuando estamos ante un resultado producto de una acción típica y antijurídica, a la cual sumaremos la ausencia de eximentes de culpabilidad.
En consecuencia, los presupuestos de la culpabilidad son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la ausencia de eximentes de culpabilidad.
Ahora bien, si se pretende referir el aspecto relativo a los elementos de la culpabilidad, es claro que existen una serie de conceptos como consecuencia de los cuales resulta la culpabilidad; así, los elementos que integran la culpabilidad, conforme al estado actual de la evolución de la Teoría del Delito son:
a) Imputabilidad o capacidad de culpabilidad, con la aclaración de que ésta no debe entenderse a nivel de presupuesto como lo manejaban los penalistas causalistas, quienes consideraban que la imputabilidad se fundaba en el libre albedrío, sino desde la óptica finalista que considera a la imputabilidad verdadero elemento de la culpabilidad, y la concibe como la capacidad del sujeto de motivarse de acuerdo a la norma;
b) Conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido; y
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto o no exigibilidad de otra conducta.
B. Capacidad de motivabilidad.
La capacidad motivadora de la norma penal, supone que los individuos sean capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos y prohibiciones normativas. A partir de un determinado grado de desarrollo biológico, psíquico y cultural, es posible atribuirle al individuo el hecho cometido y hacerle responsable del mismo.
La motivabilidad, es decir, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es la facultad humana fundamental que unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida. Cualquier alteración importante a esa facultad, deberá determinar la exclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad.
VI. LA IMPUTABILIDAD.
A. Capacidad e incapacidad de culpabilidad.
La imputabilidad penal significa capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y la capacidad de actuar o de determinarse conforme a dicha comprensión, es decir, de motivarse de acuerdo a la norma.
Para la teoría finalista la imputabilidad es capacidad de culpabilidad, entendida como capacidad del autor para:
1.- Comprender lo injusto del hecho (momento cognoscitivo o intelectual), y
2.- Para determinar su voluntad conforme a esa comprensión (momento volitivo).
De esta manera, la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad, no se refiere, a la manera del sistema causalista de libre albedrío, sino en forma más precisa, a la posibilidad o capacidad de que el sujeto se haya podido motivar, de obrar conforme a la ley o en el sentido de la ley.
La capacidad de comprensión de lo injusto, se refiere a que al autor se le exige pueda reconocer que su conducta transgredió normas sociales indispensables para la vida en común, no es necesario que conozca el hecho como tipificado por la ley. Por ello, si no de da esa comprensión, puede presentarse una causa de inculpabilidad.
La inimputabilidad supone entonces que el autor haya sido capaz de obrar responsablemente, por ello se requiere que haya tenido la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, y la capacidad de dirigir su voluntad conforme a dicha comprensión. Se busca en realidad determinar si el autor es un sujeto normal de ser motivado por la norma, si no es así, y debido a su anormalidad de ser motivado se le considerará “inimputable”.
Se reconocen en el sistema normativo mexicano dos causas de inimputabilidad: la minoría de edad y el trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.
La fracción VII del artículo 15 del Código Penal establece: “Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilíticito del hecho o de conducirse de acuerdo a dicha comprensión, a no ser que el agente hubiere proyectado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de éste código”.
B. La minoría de edad.
La minoría de edad como causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad jurídica, de modo que solo a partir de una edad se puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.
En nuestro sistema penal, la mayoría de edad comprende desde los 18 años, por tanto, la minoría de edad debe interpretarse hasta en tanto no se hayan cumplido los 18 años de edad.
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible” (Código Penal Federal).
“Artículo 12 (Validez personal y edad penal). Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las personas a partir de los dieciocho años de edad” (Nuevo Código Penal para el Distrito Federal).
Como se observa los menos de edad penal son considerados inimputables plenos y, por tanto, incapaces de culpabilidad.
Para saber silos menores tienen la facultad de comprensión y la capacidad de ser motivados normalmente por las normas, existen tres procedimientos fundamentales:
a) El biológico. Este procedimiento consiste en afirmar que cuando biológicamente un individuo ha alcanzado determinada edad, ello motiva la experiencia y los conocimientos esenciales, pudiendo realizar un juicio acertado en los que se refiere a la facultad de comprensión.
b) El psicológico. Según este procedimiento se afirma que para la plena comprensión de la ilicitud del hecho se requiere un mínimo de salud mental que permita una acertada valoración y comprensión.
c) El procedimiento mixto o biopsicológico. Consiste en una ennumeración de las causas que provocan la falta de capacidad o de autodeterminación en la conducta y que hacen inimputable al sujeto.
En nuestro sistema jurídico penal se sigue únicamente el procedimiento biológico para determinar a qué edad se es inimputable. La nueva Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal establece que el Consejo de menores es competente para conocer de la conductas típicas de las personas mayores de 11 años y menores de 18 años Se considera que el menor es inimputable, sin admitir prueba en contrario
No es posible afirmar que todos los menores carecen de la comprensión de la ilicitud del hecho. La razón por la cual se les considera inimputables a los menores de edad, se da por razones de política criminal, las que en términos generales señalan que es menos gravoso imponerles a los menores de edad medidas de seguridad que penas. Lo que en muchos casos puede ser injusto. Por ello en otras legislaciones a los menoeres se les da un tratamiento jurídico distinto, según la edad que tengan. Se establecen zonas de tratamiento diferente según varíe la edad entre 14 y 16 años, 16 y 18, 18 y 20.
C. Las perturbaciones psíquicas.
Para que se halle ausente lo específico de la imputabilidad se suele exigir que el sujeto que ha realizado un comportamiento humano (conciencia y voluntad) antijurídico se incapaz de comprender este significado o de dirigir su actuación conforme a dicha comprensión. Falta lo primero cuando el sujeto del injusto se haya en una situación mental en que no puede percatarse suficientemente de que el hecho que realiza se haya prohibido por el Derecho. Falta lo segundo cuando el sujeto es incapaz de autodeterminarse, de autocontrolarse, con arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho. Si no concurre el primer elemento relativo a la comprensión de lo injusto, tampoco concurrirá el segundo; pero puede concurrir la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol según dicho entendimiento.
Se destaca que conforme a la teoría de la responsabilidad penal, la imputabilidad debe definirse en función de la “normalidad motivacional del sujeto”. Así, la responsabilidad falta cuando el sujeto actúa bajo el influjo de una motivación anormal, y este influjo puede tener lugar en términos tales que afecte a la normalidad psíquica del sujeto. En consecuencia, cuando afecte la normalidad psíquica del sujeto desaparecerá la imputabilidad, a diferencia de lo que sucede con las causas de exculpación que suponen una situación motivacional anormal.
a) El trastorno mental y el desarrollo intelectual retardado.
El Código Penal alude a los términos trastorno mental o desarrollo intelectual retardado como causas de inimputabflidad. Se pretende significar con dichos términos que quienes padecen trastorno mental o desarrollo intelectual retardado les falta la capacidad para comprender o entender la antijuridicidad de su conducta y de actuar conforme a dicha comprensión. Su fundamento se encuentra en la conciencia de sus actos. En todo trastornado mental, se supone que sus actos dejan de pertenecerle, por ello en algunas legislaciones extranjeras (española) se utiliza el término “enajenado”, expresión que alude a que al enajenado le dejan de pertenecer sus actos propios.
El concepto “trastorno mental” (“trans” significa de una parte a otra; y “tornar” que es dar vuelta a una cosa, invertir perturbar, haciendo relación por tanto de una revuelta de la mente, a una perturbación) es eminentemente médico, al cual se le da una connotación consistente en la anormalidad del comportamiento proveniente de determinadas causas o circunstancias, lo cual significa que es distinto a la concepción que el Derecho Penal le da, ya que no todos los trastornos mentales podrán reputarse por sí solos como causas de exclusión de la responsabilidad penal. Será el juez, aunque no sea perito en la materia, el que determine si la persona padece de trastorno menta. Y esto es así, pues alguien tiene que tomar la decisión sobre qué persona padece trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, siendo conveniente que sea un juez penal el facultado para esta toma de decisión y no en cambio los médicos psicólogos o psiquiatras, pues si así fuera, las decisiones sobre la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales las tomarían los médicos y no los jueces, lo que haría que la justicia la resolvieran entonces los primeros.
Para determinar si una persona es inimputable por trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, se debe estudiar si al momento del hecho el sujeto podía comprender la ilicitud del acto, y dirigir sus acciones conforme a dicha comprensión. Es decisivo, además, establecer el estado de la conciencia en el momento del hecho, sin que la causa que provoca el trastorno tenga especial relevancia, pudiendo ser reconocidos tanto las causas de origen fisiológico como las de origen patológico, o bien aquellas basadas en influjos psicológicos.
Para determinar el concepto o la fórmula de la imputabilidad se han seguido tradicionalmente los tres métodos o procedimientos siguientes: a). biológico; b) psicológico y c) el mixto o biopsicológico. Estos métodos han servido a la ciencia del Derecho Penal para clasificar los trastornos y enfermedades mentales, así como para excluir aquellas situaciones que no son consideradas ni como enfermedades ni como trastornos mentales. Cabe aclarar que nuestro más alto Tribunal de Justicia solamente ha aceptado el biológico.
a) El método biológico. Del ser humano está integrado por dos entidades o elementos que son el cuerpo y la psique, luego para este método, únicamente existen enfermedades en lo corporal y los fenómenos psíquicos sólo son patológicos en el cuerpo humano. De tal forma que la enfermedad como causa de inimputabilidad será aquella que tenga como origen una alteración en las funciones orgánicas de las que resulte la afectación en el campo de la mente, cuya consecuencia será la pérdida de las facultades intelectuales superiores que son necesarias para la valoración de la conducta.
b) El método psicológico. Tiene en cuenta no las causas que dieron lugar a la enfermedad mental, sino las consecuencias psicológicas de los estados de trastorno. La doctrina y algunos sistemas normativos han rechazado este método por considerarlo sumamente peligroso, puesto que no destacan los estados anormales, sino sólo indican las consecuencias.
c) El método mixto o biopsicológico. En este método se combinan tanto los aspectos biológicos y orgánicos con los aspectos psicológicos para determinar la afectación a las fuerzas mentales superiores.
Se debe distinguir entre las enfermedades mentales propiamente dichas, de las otras causas que eximen de responsabilidad jurídica por no tener el sujeto la capacidad de comprender lo ilícito de su conducta o de no poderse conducir de acuerdo a dicha comprensión.
I. Psicosis,
Por enfermedades mentales se caracterizan las llamados psicosis, que son aquellas que se caracterizan tanto por tener una base somática (relativo al soma: su enfermedad no es funcional, sino somática, causada por alguna lesión orgánica), o bien, por una transformación morbosa (morbosa es un adjetivo que significa enfermo, que demuestra un estado físico o síquico insano) permanente.
Psicosis es el trastorno sicológico grave que afecta de un modo total a la personalidad y a la conducta del sujeto, con perturbación del juicio, de la voluntad y de la afectividad, como manifestaciones de una situación de desintegración y confusión en el yo. En la psicosis se produce una ruptura entre el yo y la realidad externa.
Las psicosis son las propias enfermedades mentales y suponen una perturbación cualitativa de la normalidad psíquica. Las causas de las psicosis pueden ser tanto por causas endógenas, como por causas exógenas. Se clasifican desde una base somática endógena (que se origina en su interior), en:
A. Psicosis por causas endógenas:
a. Esquizofrenia. Viene del griego esquizos que significa escisión, y phren inteligencia. Las características de esta enfermedad es que llevan a una escisión o disgregación de la vida psíquica, con graves trastornos en la asociación del pensamiento, de la afectividad, del contacto del yo con la realidad y consigo mismo, y de la percepción sensorial, como síntomas primarios. El esquizofrénico puede ser capaz de advertir lo prohibido del hecho, pero le falta en realidad la capacidad de determinar su voluntad conforme a dicha comprensión
b. La paranoia. Esta enfermedad se caracteriza por dar lugar al desarrollo insidioso de un delirio sistematizado, crónico, inmutable, de evolución lenta, producido por causas endógenas y acompañado de perfecta lucidez. Se manifiesta en delirios de grandeza, de celos, eróticos, místicos, hipocondriacos, u otras monomanías (locura o delirio parcial sobre una sola idea o un solo orden de ideas. Preocupación o afición desmedida que se reprende o afea a la persona de cabal juicio) que no afectan a la normalidad del resto de la vida psíquica.
c. Las psicosis maniaco-depresivas. Son enfermedades del estado de ánimo, que no afectan la capacidad intelectual, sino que determinan de forma periódica y generalmente sin motivo externo alguno, oscilaciones entre fases de profunda depresión o tristeza y de exaltada euforia, entre las cuales se producen períodos de remisión con apariencia de normalidad absoluta (Manía.- especie de locura, caracterizada por delirio general, agitación y tendencia al furor; extravagancia, preocupación caprichosa por un tema o cosa determinada; afecto o deseo desordenado.
d. La epilepsia. Es una enfermedad que se caracteriza principalmente por accesos repentinos con pérdida brusca del conocimiento debido a incontrolables convulsiones. Producen ausencias mentales, estados crepusculares en que el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente, sin que después pueda recordarlos en absoluto (crepuscular, en psicología es el estado de ánimo, intermedio entre la conciencia y la inconsciencia, que se produce inmediatamente antes o después del sueño natural, o bien a consecuencia de accidentes patológicos, o de la anestesia general).
B. Psicosis por causas exógenas.
Se deben a la concurrencia de factores externos que afectan al cerebro. Entre estas causas se tienen las toxifrenias que son intoxicaciones por alcohol o por drogas, o bien por factores distintos como infecciones (sífilis), traumatismos, arteriosclerosis demencias seniles y preseniles.
II. Oligofrenias
Dentro de las causas que eximen de responsabilidad jurídica pero que no son propiamente enfermedades mentales, pues no suponen en sí mismas una alteración cualitativa de la vida psíquica, sino una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia, se encuentra las llamadas oligofrenias, cuyo origen gramatical proviene del griego oligos que significa poco y phren inteligencia.
Las oligofrenias se deben a la detención del desarrollo del cerebro, ya sea por alguna causa congénita o bien por haberla adquirido en los primeros años de vida. Se diferencia de la demencia, en que ésta es el resultado de una pérdida de las facultades mentales en un cerebro ya desarrollado como es el caso de demencia o locura, que es un trastorno de la razón, que implica un estado de debilidad generalmente progresivo y fatal, de las facultades mentales.
Las oligofrenias se distinguen en tres clases, según el atraso intelectual de quien la padece y de acuerdo a lo que los psicólogos por normalidad establecen. Así, se sitúa para algunos médicos psicólogos la normalidad del coeficiente intelectual entre 90 y 110 puntos, siendo 100 la cifra ideal, de acuerdo a ello se establecen tres clases de oligofrenias:
a. La debilidad mental. Comprende los casos de coeficiente intelectual comprendido entre 50 y 80 puntos. Un médico llamado Terman, señala que entre 80 y 90 puntos se habla de una torpeza intelectual. Por lo general el débil mental tiene un retraso de 2 a 3 años, siendo que su edad mental se podría considerar de 11 años.
b. La imbecilidad. Se compre en aquellos que tienen un coeficiente intelectual entre 25 y 50 puntos. puede llegar el imbécil a comunicarse activa ni pasivamente. La edad mental sería de 7 años y medio.
c. La Idiocia. Se ubica el coeficiente intelectual por debajo de los 25 puntos. No es capaz de hablar o entender el lenguaje hablado. La edad mental del idiota sería de 3 años y medio.
III. Psicopatías.
La psicopatía se caracteriza por la perturbación de la comunicación interpersonal del que la sufre, no constituyen ni psicosis ni oligofrenias, son sólo personalidades anormales. La anormalidad se caracteriza por un desequilibrio cuantitativo entre las distintas componentes de la personalidad, como los instintos, sentimientos, inteligencia, voluntad etc., factores que los llevan a reaccionar de forma desproporcionada ante ciertos estímulos. La anormalidad del psicópata se refiere a su carácter, a su modo de ser, a lo que se llama personalidad en sentido estricto.
Se definen las personalidades psicopáticas como aquellas personalidades anormales que por su peculiaridad sufren o hacen sufrir a los demás y a la sociedad. En este grupo entran algunos de los mas famosos criminales.
Como no es una enfermedad, sino un modo de ser de la personalidad o del carácter, se dice que las psicopatías no tienen curación, pues solamente afecta la afectividad. Es en las psicopatías donde más problemas se le presentan al derecho penal para el tratamiento de estas personas.
IV. Neurosis.
Constituyen reacciones psíquicas anormales frente a determinadas situaciones que se derivan directamente de alguna causa síquica, no somática. Las manifestaciones anormales en las neurosis no tienen carácter orgánico alguno, sino funcional, a diferencia de lo que ocurren en las psicosis.
Por neurosis se entiende el conjunto de enfermedades cuyos síntomas indican un trastorno del sistema nervioso, sin que al examen anatómico se puedan descubrir lesiones al sistema nervioso. Se caracterizan por ser ciertas situaciones de la vida de la persona que desencadenan en ella reacciones anormales, y pueden igualmente desaparecer por vía psicológica sin dejar rastro alguno. Ejemplo las diferentes reacciones que una persona pueda tener ante situaciones reales, como accidentes, muerte de un ser querido, etc.
b) El trastorno mental transitorio.
El Código Penal en la fracción VII del artículo 15, ya no alude al término trastorno mental transitorio, sino exclusivamente a si en el momento del hecho el sujeto tenía algún trastorno mental, que le impida comprender lo ilícito del hecho. Lo anterior implica que bien puede tratarse de un trastornado mental permanente, como de una situación de trastorno transitorio. En ambos casos estará excluida la responsabilidad con fundamento en el ordenamiento citado, a menos que el sujeto se haya colocado intencional o imprudentemente en esa situación de trastorno, caso en el cual estaremos en presencia de las acciones libres en su causa que más adelante se tratará. Se trata en estos casos de una demencia pasajera, o una locura momentánea, o enajenación fugaz, como si fuese una persona trastornada mentalmente por breve tiempo, esto es, su mente se halla trastornada tan intensamente en el momento de obrar, como la del enfermo mental durante la existencia de su trastorno La diferencia con el trastornado mental permanente, es que en este, lo normal es su anormalidad que aparece como permanente, en cambio en el trastornado mental transitoriamente, la anormalidad que se presenta es propiamente una anormalidad, como un paréntesis fugaz que se abre y se cierra en una salud mental intacta o sobre un leve fondo patológico.
Quien realiza un acto delictivo en situación de trastorno mental transitorio, a diferencia de lo que ocurre con el trastornado permanentemente, se halla desprovisto de la peligrosidad requerida para la imposición de una medida de seguridad, puesto que en principio, se puede afirmar que tal situación no ha de volver a presentarse, por tratarse simplemente de un episodio que ha precisado para producirse un factor exógeno excepcional.
Hay personas sin embargo, que tienen rasgos característicos de patologías que aunque leves, son capaces de conducirse con frecuencia a situaciones constantes de trastornos mentales transitorios, como sucede por ejemplo con aquellos que padecen de epilepsia, en cuyo caso se presenta el problema de si se deben de tratar de acuerdo al sentido de las acciones libres en su causa y como consecuencia con la imposición de una pena, o bien como trastornos mentales que deben dar lugar a la imposición de alguna medida de seguridad. Se considera que cada caso en particular se debe abordar de distinta forma, pues puede darse el caso del sujeto a quien se le olvida con frecuencia el prevenir este tipo de trastornos transitorios, y por más esfuerzos que haga para no olvidarse de tomar sus medicinas, no lo logra. En este supuesto sería más conveniente la aplicación de una medida de seguridad, pues la imposición de la pena, no haría que se acuerde de tomarse las medicinas oportunamente. En cambio, a quien si tiene las posibilidades de acordarse de tomar las medicinas oportunamente para evitar las situaciones de epilepsia, será más conveniente imponer una pena.
Lo importante en el trastorno mental transitorio, no es tanto la duración, ni la brevedad, sino la intensidad del trastorno que conlleva a la situación de inconsciencia, y la posibilidad de repetirse. Puede haber trastornos que tengan una brevísima duración, como sería el caso de reacciones fugaces a choques psíquicos, o estado crepusculares, u otras situaciones de inconsciencia semejantes en duración e intensidad en sujetos de fondo anormal Pero sea cual sea su duración, lo importante son los motivos para estimar que el trastorno no ha de volver a presentarse, esto es que la perturbación sea pasajera, que se inicie y se cierre como un paréntesis de la vida psíquica del individuo, restituyendo al sujeto a su normalidad, sin dejar tras de sí huellas o reliquias de su anormalidad
No cualquier trastorno mental pasajero desde el punto de vista psiquiátrico conduce a ser apreciado como causa de exclusión de la responsabilidad, como tampoco cualquier alteración mental permanente. Solamente serán consideradas como causas de exclusión de la responsabilidad aquellas que alteran las funciones más altas del psiquismo. Existen trastornos mentales que no son considerados suficientes para eximir de responsabilidad, como el caso de las depresiones reactivas en un sujeto que sufre una intensa vivencia, o tas reacciones neuróticas, la insuficiencia de claridad en la conciencia que acompaña a la mayoría de los delitos de sangre, y que se pone de manifiesto por la existencia de lagunas en el recuerdo en cuanto a la forma de ejecución del hecho.
El trastorno mental transitorio se puede presentar tanto en personas que tienen una personalidad anormal, como en personas sanas. Pero la intensidad del trastorno para ser considerada como causa de exclusión de responsabilidad, debe ser apreciada en primer lugar por tos médicos, y en segundo lugar y en definitiva por el Juez. Los problemas principales se presentan en las personas normales en los casos de los estados de emoción y de pasión, provocados por reacciones vivenciales anormales, que se pueden presentar en cualquier individuo normal. Tradicionalmente estos casos se han considerado como circunstancias de atenuación de la responsabilidad. Sin embargo, se podría afirmar, independientemente de la valoración hecha por el legislador como circunstancias atenuantes del hecho. En estos casos, dependerá de su intensidad y de su apreciación, el que sean consideradas como causas excluyentes de la responsabilidad penal. Para ello se tendrá que comprobar la profunda alteración de las funciones más altas del psiquismo que se haya producido. Sin embargo, esta posición es rechazada tajantemente por la jurisprudencia, la que solamente reconoce como excluyente causas de origen patológico. No se debe por ello tomar las palabras del Código desde un punto de vista exclusivamente psiquiátrico
Las disposiciones del Código Penal Federal relacionadas con el tema del trastorno mental o desarrollo intelectual retardado: son:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código;”
“Artículo 67.- En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente.
Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable será internado en la institución correspondiente para su tratamiento.
En caso de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión de aquélla, independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito cometido.”
“Artículo 68.- Las personas inimputables podrán ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfacción de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
La autoridad ejecutora podrá resolver sobre la modificación o conclusión de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características del caso.”
“Artículo 69.- En ningún caso la medida de tratamiento impuesta por el juez penal, excederá de la duración que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito. Si concluido este tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto continúa necesitando el tratamiento, lo pondrá a disposición de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables.”
“Artículo 69 bis.- Si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.”
Al respecto, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, ordena:
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
VII. (Inimputabilidad y acción libre en su causa). Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal situación.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 65 de este Código.
“Artículo 65 (Tratamiento para imputables disminuidos). Si la capacidad del autor sólo se encuentra considerablemente disminuida, por desarrollo intelectual retardado o por trastorno mental, a juicio del juzgador se le impondrá de una cuarta parte de la mínima hasta la mitad de la máxima de las penas aplicables para el delito cometido o las medidas de seguridad correspondientes, o bien ambas, tomando en cuenta el grado de inimputabilidad, conforme a un certificado médico apoyado en los dictámenes emitidos por cuando menos dos peritos en la materia.”
“Artículo 66 (Duración del tratamiento). La duración de tratamiento para el inimputable, en ningún caso excederá del máximo de la pena privativa de libertad que se aplicaría por ese mismo delito a sujetos imputables.
Concluido el tiempo del tratamiento, la autoridad competente entregará al inimputable a sus familiares para que se hagan cargo de él, y si no tiene familiares, lo pondrá a disposición de las autoridades de salud o institución asistencial, para que éstas procedan conforme a las leyes aplicables.”
D. La culpabilidad disminuida.
La imputabilidad disminuida, se produce por situaciones que alteran o afectan la psique del individuo, lo que provoca una capacidad de cognición y volición disminuidas, sin que tal afectación se dé a grado tal, que excluya su imputabilidad. Lo anterior se demuestra con la simple lectura de los artículos 65 del Nuevo Código Penal Para el Distrito Federal, y 69 bis del Código Penal Federal.
En el primero de ellos, se establece que si la capacidad del autor sólo se encuentra considerablemente disminuida, por desarrollo intelectual retardado o por trastorno mental, a juicio del juzgador, se le impondrá de una cuarta parte de la mínima hasta la mitad de la máxima de las penas aplicables para el delito cometido o las medidas de seguridad correspondientes, o bien ambas, tomando en cuenta el grado de inimputabilidad, conforme a un certificado médico apoyado en los dictámenes emitidos por cuando menos, dos peritos en la materia.
De igual forma, el Artículo 69 bis del Código Penal Federal ordena que si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.
E. Las acciones libres en su causa. (Actio libera in causa).
Las acciones libres en su causa son aquellas que tienen lugar, cuando el activo, voluntariamente se provoca un trastorno mental, bajo el influjo de cualquier sustancia para en ese estado, llevar a cabo el delito, en cuyo caso, responderá por el resultado típico producido en tal situación.
De este modo se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer sus actos no lo era, pero sí en el momento que ideó cometerlos o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica.
Es así como el Código Penal Federal (Artículo 15, fracción VII), y el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (Art. 29, fracción VII) establecen, en términos generales, que el sujeto o agente responderá por el resultado típico cuando hubiere provocado su trastorno mental para en ese estado cometer el hecho.
F. Consecuencias jurídicas de la imputabilidad. Los procedimientos especiales.
CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES
Artículo 1o.- El presente Código comprende los siguientes procedimientos:
I.- El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal;
II El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar;
III.- El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste;
IV.- El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el Tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva;
V.- El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos;
VI.- El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas;
VII.- Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos.
Si en cualquiera de esos procedimientos algún menor o incapaz se ve relacionado con los hechos objeto de ellos, sea como autor o partícipe, testigo, víctima u ofendido, o con cualquier otro carácter, el Ministerio Público o el tribunal respeçtivo suplirán la ausencia o deficiencia de razonamientos y fundamentos que conduzcan a proteger los derechos que legítimamente puedan corresponderles.
Artículo 5o.- En e! procedimiento de ejecución, e! Poder Ejecutivo, por conducto del órgano que la ley determine, ejecutará las penas y medidas de seguridad decretadas en las sentencias de los tribunales hasta su extinción; y el Ministerio Público cuidará de que se cumplan debidamente las sentencias judiciales.
CAPÍTULO I
ENFERMOS MENTALES
Artículo 495.- Tan pronto como se sospeche que el inculpado esté loco, idiota, imbécil o sufra cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomalía mentales, el tribunal lo mandará examinar por peritos médicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenará provisionalmente la reclusión del inculpado en manicomio o en departamento especial.
Artículo 496.- Inmediatamente que se compruebe que el inculpado está en alguno de los casos a que se refiere el artículo anterior, cesará el procedimiento ordinario y se abrirá el especial, en el que la ley deja al recto criterio y a la prudencia del tribunal la forma de investigar la infracción penal imputada, la participación que en ella hubiere tenido el inculpado, y la de estudiar la personalidad de éste, sin necesidad de que el procedimiento que se emplee sea similar al judicial.
Artículo 497.- Si se comprueba la infracción a la ley penal y que en ella tuvo participación el inculpado, previa solicitud del Ministerio Público y en audiencia de éste, del defensor y del representante legal, silos tuviere, el tribunal resolverá el caso, ordenando la reclusión en los términos de los artículos 24 inciso 3, 68 y 69 del Código Penal.
La resolución que se dicte será apelable en el efecto devolutivo.
Artículo 498.- Cuando en el curso del proceso el inculpado enloquezca, se suspenderá el procedimiento en los términos del artículo 468, fracción III, remitiéndose al loco al establecimiento adecuado para su tratamiento.
Artículo 499.- La vigilancia del recluído estará a cargo de la autoridad administrativa federal correspondiente.
CAPÍTULO II
MENORES
Artículo 500.- En los lugares donde existan tribunales locales para menores, éstos serán competentes para conocer de las infracciones a las leyes penales federales cometidas por menores de dieciocho años, aplicando las disposiciones de las leyes federales respectivas.
Artículo 501.- Los tribunales federales para menores en las demás Entidades federativas, conocerán en sus respectivas jurisdicciones, de las infracciones a las leyes penales federales cometidas por menores de dieciocho años.
Artículo 502.- En las Entidades federativas donde hubiere dos o más tribunales para menores, conocerá del caso el que hubiere prevenido.
CÓDIGO PENAL FEDERAL
Artículo 24.- Las penas y medidas de seguridad son:
1.- Prisión.
2.- Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad.
3.- Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos.
Tratamiento de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, en internamiento o en libertad
Artículo 67.- En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento correspondiente.
Si se trata de internamiento, el sujeto inimputable será internado en la institución correspondiente para su tratamiento.
En caso de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión de aquélla, independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito cometido.
Artículo 68.- Las personas inimputables podrán ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando, por cualquier medio y a satisfacción de las mencionadas autoridades, el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
La autoridad ejecutora podrá resolver sobre la modificación o conclusión de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades del tratamiento, las que se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características del caso.
Artículo 69.- En ningún caso la medida de tratamiento impuesta por el juez penal, excederá de la duración que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito. Si concluido este tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto continúa necesitando el tratamiento, lo pondrá a disposición de las autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables.
Artículo 69 Bis.- Si la capacidad del autor, de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida por las causas señaladas en la fracción VII del artículo 15 de este Código, a juicio del juzgador, según proceda, se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de afectación de la imputabilidad del autor.
TITULO SEXTO(derogado)
DE LOS MENORES
LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES,
PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y
PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL
TITULO PRELIMINAR
Artículo 1o.- La presente Ley tiene por objeto reglamentar la función del Estado en la protección de los derechos de los menores, así como en la adaptación social de aquéllos cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal y tendrá aplicación en el Distrito Federal en materia común, y en toda la República en materia federal.
Artículo 2o.- En la aplicación de esta Ley se deberá garantizar el irrestricto respeto a los derechos consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales. Se promoverá y vigilará la observancia de estos derechos por parte de los funcionarios responsables, procurando siempre la correcta aplicación de los medios legales y materiales pertinentes, para prevenir cualquier violación a los mismos y, en su caso, para restituir al menor en su goce y ejercicio, sin perjuicio de que se aplique a quienes los conculquen, las sanciones señaladas por las leyes penales y administrativas.
Artículo 3o.- El menor a quien se atribuya la comisión de una infracción, recibirá un trato justo y humano, quedando prohibidos, en consecuencia, el maltrato, la incomunicación, la coacción psicológica, o cualquier otra acción que atente contra su dignidad o su integridad física o mental.
Los menores indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
TITULO PRIMERO
DEL CONSEJO DE MENORES
CAPITULO I
INTEGRACIÓN, ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES
DEL CONSEJO DE MENORES.
Artículo 4o.- Se crea el Consejo de Menores como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, el cual contará con autonomía técnica y tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones de la presente Ley.
Respecto de los actos u omisiones de menores de 18 años que se encuentren tipificados en las leyes penales federales, podrán conocer los consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se hubieren realizado, conforme a los convenios que al efecto celebren la Federación y los gobiernos de los Estados.
Se promoverá que en todo lo relativo al procedimiento, medidas de orientación, de protección y de tratamiento, los consejos y tribunales para menores de cada entidad federativa se ajusten a lo previsto en la presente Ley, conforme a las reglas de competencia establecidas en la ley local respectiva.
Artículo 5o.- El Consejo de Menores tendrá las siguientes atribuciones:
1.- Aplicar las disposiciones contenidas en la presente Ley con total autonomía;
II Desahogar el procedimiento y dictar las resoluciones que contengan las medidas de orientación y protección, que señala esta Ley en materia de menores infractores;
III.- Vigilar el cumplimiento de la legalidad en el procedimiento y el respeto a los derechos de los menores sujetos a esta Ley;
IV Cuando los Menores sean indígenas, deberán tomarse en cuenta los usos y
costumbres de los pueblos o comunidades a que pertenezcan al aplicarse las
disposiciones contenidas en la presente Ley, y
V.- Las demás que determinen las leyes y reglamentos, especialmente lo dispuesto en la Ley para la Protección de los Niños y Niñas y Adolescentes.
Artículo 6o.- El Consejo de Menores es competente para conocer de la conducta de las personas mayores de 11 y menores de 18 años de edad, tipificada por las leyes penales señaladas en el artículo lo. de esta Ley. Los menores de 11 años, serán sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores público, social y privado que se ocupen de esta materia, las cuales se constituirán, en este aspecto, como auxiliares del Consejo.
Cuando el menor alegue tener la calidad de indígena, la misma se acreditará con su sola manifestación. Cuando exista duda de ella o fuere cuestionada, se solicitará a las autoridades comunitarias la expedición de la constancia que acredite la pertenencia del individuo a un determinado pueblo comunidad (sic).
La competencia del Consejo se surtirá atendiendo a la edad que hayan tenido los sujetos infractores, en la fecha de comisión de la infracción que se les atribuya; pudiendo, en consecuencia, conocer de las infracciones y ordenar las medidas de orientación, protección y tratamiento que correspondan, aun cuando aquéllos hayan alcanzado la mayoría de edad.
En el ejercicio de sus funciones el Consejo instruirá el procedimiento, resolverá sobre la situación jurídica de los menores y ordenará y evaluará las medidas de orientación, protección y tratamiento que juzgue necesarias para su adaptación social.
Artículo 7o.- El procedimiento ante el Consejo de Menores, comprende las siguientes etapas:
i.- Integración de la investigación de infracciones;
II.- Resolución inicial;
III.- Instrucción y diagnóstico;
IV.- Dictamen técnico;
v.- Resolución definitiva;
VI.- Aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento;
VII.- Evaluación de la aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento;
VIII.- Conclusión del tratamiento; y
IX.- Seguimiento técnico ulterior.
CAPITULO II
DE LOS ÓRGANOS DEL CONSEJO DE MENORES Y SUS ATRIBUCIONES
Artículo 8o.- El Consejo de Menores contará con:
I.- Un Presidente del Consejo;
II.- Una Sala Superior;
III.- Un Secretario General de Acuerdos de la Sala Superior;
IV.- Los consejeros unitarios que determine el presupuesto;
V.- Un Comité Técnico Interdisciplinario;
VI.- Los secretarios de acuerdos de los consejeros unitarios;
VII.- Los actuarios;
VIII.- Hasta tres consejeros supernumerarios;
IX.- La Unidad de Defensa de Menores; y
X.- Las unidades técnicas y administrativas que se determine.
Artículo 9o.- El Presidente del Consejo, los consejeros, el Secretario General de Acuerdos de la Sala Superior, los miembros del Comité Técnico Interdisciplinario, los secretarios de acuerdos y los defensores de menores, deberán reunir y acreditar los siguientes requisitos:
VII. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Desde la aparición del finalismo la conciencia de la antijuridicidad permanece en la culpabilidad, pues el conocimiento de lo injusto es uno de los elementos que tienen que con concurrir para que se pueda pronunciar el reproche de culpabilidad.
La conciencia de lo injusto integra así, el núcleo del reproche de culpabilidad, pues la decisión de cometer el hecho en pleno conocimiento de la norma jurídica que lo prohíbe, caracteriza de la forma más inequívoca la falta de actitud jurídica que grava al autor.
Werner Niese ha señalado que el conocimiento de la antijuridicidad presupone el conocimiento del hecho, de manera que sólo cabe hablar de culpabilidad total, cuando el agente ha obrado dolosamente, con conocimiento de la prohibición, sin consentir que tal conocimiento llevase a una decisión conforme al precepto.
Muñoz Conde puntualiza ha dicho que la atribución que supone la culpabilidad, solo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. En ese sentido, la función motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia, si el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición, pues, de lo contrario, este no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Es de aclarar, que el conocimiento de la antijuridicidad, no es necesario que vaya referido al contexto exacto del preceptos legal infringido o a la penalidad concreta del hecho, sino que basta con el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia.
Al respecto, Jescheck establece que el objeto de la conciencia de lo injusto, no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni la punibilidad del hecho; basta por el contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento al modo del profano”
A. Diferencias entre conciencia y conocimiento.
B. El error de prohibición.
Santiago Mir Puig, señala que para que exista el delito se requiere que el sujeto sepa o pueda saber que su hecho se haya prohibido por la ley, es decir, no basta que quien actúe típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida, de modo que es preciso el conocimiento o su posibilidad de la antijuridicidad; así, cuando tal conocimiento falta se habla de error de prohibición invencible o vencible, según que haya podido o no evitarse con mayor cuidado. El error invencible ha de determinar la impunidad, mientras que el error vencible debe conducir –al menos en principio- a una pena inferior.
Para Muñoz Conde el error de prohibición es doctrinariamente muy discutido dado que al principio, no debía ser relevante en ningún caso (error iuris nocet), pero luego se observó que además de ser injusto, planteaba en la práctica serios problemas porque muchos tipos penales se refería a disposiciones administrativas cambiantes, amén de que el error no siempre se refiere a una norma prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificación o a los presupuestos fácticos de dicha causa.
a) La teoría del dolo.
Esta teoría marcó un avance muy importante dado que exigía como forma de culpabilidad, tanto el conociendo de los elementos del tipo como el de la antijuridicidad. Postulaba entonces que el tratamiento del error debía ser el mismo en todos los casos: excluir la culpabilidad si el error era invencible; excluir el dolo, pero castigar por imprudencia, si era vencible. En conclusión, el error recibía el mismo tratamiento independientemente que fuera de tipo o de prohibición.
b) La teoría de la culpabilidad.
Esta teoría surge a consecuencia de la teoría final de la acción y partía de la relevancia del error tanto si se refería al tipo, como si se refería a la prohibición. Sin embargo, al incluir el dolo como “dolo natural” en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad, atribuyó a ambas clases de error distinta trascendencia práctica y sistemática. El dolo, entendido como consecuencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad. De este modo, el error de tipo invencible excluye al dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite atenuarla pero no afecta en nada el tipo de injusto.
c) La teoría estricta del dolo.
Para esta teoría el conocimiento del injusto representa necesariamente una característica del delito. Toda renuncia al conocimiento de la antijuridicidad privaría al Derecho Penal de su ética razón de ser y daría entrada a la pena sin culpa.
No basta con que el autor haya tenido la simple posibilidad de conocer el injusto (culpabilidad no solo es culpabilidad de la voluntad en el sentido aquí empleado), sino una “culpabilidad de la voluntad mala”.
De la separación del injusto del reino de las valoraciones (de la potencialidad) y de su incorporación al de los procesos psicológicos (de la actualidad), se concluye que esencial al dolo es el actual conocimiento del injusto; quien realiza las características del delito simplemente con conciencia y voluntad, sin tomar en consideración la trascendencia jurídica de su obrar, “actúa ciegamente no, sin embargo, de modo doloso”. De ahí, que conforme a este criterio, resulta eliminado el dolo en todos los casos en los que el autor procede, sin el requerido conocimiento actual del injusto.
Su nombre se atribuye a que considera la conciencia de la ilicitud del hecho como elemento del dolo. Por tanto, para esta teoría el dolo se compone de dos elementos el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el conocimiento del carácter ilícito del hecho
d) La teoría limitada de la culpabilidad.
Parte de la idea de que la conciencia de la antijuridicidad no sería presupuesto del dolo y tampoco necesariamente de la plena culpabilidad. A quien por indiferencia absoluta no se preocupa por la ley no se le ha de juzgar, en caso de infracción de ésta, más benignamente que aquel que concientemente la burla.
En esencia, es una teoría de la culpabilidad, pues acepta el postulado de ser el dolo un elemento de la parte subjetiva del tipo y deduce que, en consecuencia, la conciencia de la ilicitud del hecho pertenece, no al dolo, sino a la culpabilidad. Como resultado de ello, también es de destacarse que la falta de conciencia de ilicitud del hecho realizado no afecta la existencia del dolo, y el autor que actúa dolosamente debe castigarse como reo de delito doloso, con tal que se demuestre solamente que se encontraba en condiciones de darse cuenta del carácter ilícito de su acción.
También aquí se distingue entre error de tipo, destructor de la tipicidad y error de prohibición, pero dentro de este último se introduce una subdistinción. Cuando el error de prohibición estriba en el desconocimiento de una general norma prohibitiva, se aplican los presupuestos referidos para la teoría de la culpabilidad, en virtud de que si el error es inevitable quedará suprimida la culpabilidad pero si es evitable, subsistirán el dolo y la culpabilidad (atenuada) y, deberá mitigarse la pena.
B. Tipos de error de prohibición.
Antes de entrar al estudio del error de prohibición, conviene establecer la diferencia que existe con el error de tipo, misma que tal y como advierte Welzel, no se refiere al antagonismo hecho-concepto jurídico, sino a la diferencia tipo-antijuridicidad. Así, quien sustrae a otro una cosa, que él erróneamente toma por propia, se encuentra en error de tipo; él no sabe que sustrae una cosa ajena. Pero quien cree tener derecho a sustraer una cosa ajena (v.gr. como acreedor frente al deudor insolvente), se encuentra en error sobre la antijuridicidad de su hacer. En otras palabras, el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo, sino que es precisamente el motivo por el cual se reprocha el dolo al agente.
Ahora bien, Carlos Daza siguiendo a Jescheck, distingue entre error directo de prohibición, que versa sobre la existencia de la norma penal o sobre su vigencia o aplicabilidad, y error indirecto de prohibición que recae sobre una determinada causa de justificación o sobre sus límites jurídicos.
a) Sobre las normas prohibitiva y permisiva. (El alcance de la norma).
Este es el caso clásico de error de prohibición, como el que se da cuando alguien mantiene relaciones sexuales con una mujer enferma mental y no sabe en absoluto que ello está prohibido. La persona que no tiene ni la menor idea no empleará ni un pensamiento en la cuestión de si actúa conforme a Derecho a antijurídicamente; no es culpable, si tampoco en el caso de “haber hecho un examen” interior habría podido tener conciencia de la antijuridicidad de su hecho. Por ello, a decir de Jescheck, es suficiente para el error de prohibición la falta de comprensión de que se hace algo injusto.
El mismo autor señala que en este error directo de prohibición, es decir, el que recae sobre normas permisivas, prohibitivas o su alcance, puede ser que el autor no las conozca en cuanto tales o que estime que no se refieren directamente al hecho y que por tanto, tome por lícita su acción. Asimismo, dicho error, puede obedecer a que el autor no conozca la norma prohibitiva o, que aun conociéndola, la considere no vigente o la interprete equivocadamente y, por ello, la repute no aplicable.
b) Sobre las causas de justificación.
En este error, también llamado de prohibición indirecto, existe la posibilidad de que el autor, conociendo perfectamente la prohibición en cuanto tal, crea en el caso concreto por error que concurre una norma justificante, por desconocer los límites jurídicos de una causa de justificación admitida o suponer su favor una causa de justificación no acogida por el ordenamiento jurídico.
Para Muñoz Conde, los presupuestos objetivos o fácticos de una causa de justificación (la agresión ilegítima en la defensa legítima, la existencia de una orden vinculante en la obediencia debida o la situación de necesidad en el estado de necesidad) son, ante todo, elementos fácticos, para cuya apreciación no hace falta valoración jurídica alguna.
Desde este punto de vista la misma clase de error representa el creer erróneamente que se mata a un animal en lugar de alguna persona que el creer, erróneamente también, que esa persona es un agresor. Pero mientras el error en el primer caso afecta a la calificación misma del hecho, el error en el segundo incide en la licitud del hecho ya calificado. En el primer caso el sujeto no sabe que realiza un tipo de homicidio, en el segundo (el sujeto dispara contra el que cree su agresor) sabe lo que está haciendo (un tipo de homicidio) aunque se cree amparado por una causa de justificación.
Por tanto, el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación no debe incidir en la calificación típica, dolosa o culposa, del hecho realizado sino en la culpabilidad del sujeto, excluyéndola o atenuándola.
El legislador ha configurado el error de prohibición invencible como causa de exclusión de la culpabilidad. Por lo tanto, si el sujeto no puede vencer o evitar su error, entonces actúa de modo típico y antijurídico, pero no culpable y han de ser absueltos. Si el error, como sucede en la mayoría de los casos fue vencible, tampoco excluye la culpabilidad, sino que conduce solo a una atenuación facultativa de la pena.
Acerca del error de tipo y concretamente, del error de prohibición, el Código Penal Federal, establece en sus artículos 15, fracción VIII y 66, lo siguiente:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código;”
“Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización. Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de dicha fracción, la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate.”
Por su parte, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, señala en sus numerales 29, fracción VIII y 83, lo siguiente:
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
VIII. (Error de tipo y error de prohibición). Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible, respecto de:
a) Alguno de los elementos objetivos que integran la descripción legal del delito de que se trate; o
b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto en el artículo 83 de este Código.”
“Artículo 83 (Punibilidad en el caso de error vencible). En caso de que sea vencible el error a que se refiere el inciso a), fracción VIII del artículo 29 de este Código, la penalidad será la del delito culposo, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización.
Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de la misma fracción, la penalidad será de una tercera parte del delito que se trate.”
Como se observa, tanto el error de tipo como el error de prohibición, en ambos ordenamientos punitivos, tienen las mismas consecuencias, en virtud que si son invencibles excluyen el delito, pero si son vencibles, en el caso del primero (error de tipo) la penalidad será la del delito culposo, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización, en tanto que en el segundo (error de prohibición), la penalidad será, en el caso del Código Penal Federal, de hasta una tercera parte del delito que se trate, lo que autoriza pensar que puede sancionarse en una menor medida, margen que se concede al juzgador el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, donde la penalidad para el error de prohibición será, en cualquier caso, una tercera parte del delito que se trate.
c) El error putativo.
Dentro del estudio del error de hecho esencial invencible en el causalismo, se hablaba de estados o eximentes putativas, las cuales representaban situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, creía fundadamente, al realizar un hecho típico, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una conducta atípica (permitida, lícita) sin serlo.
En realidad la conducta del agente no está justificada, es decir, resulta antijurídica, pero no culpable en razón del error esencial que da lugar a una “eximente” pero no a una “justificante”.
Se consideran como eximentes putativas: a) La defensa putativa; b) El estado de necesidad putativo; c) El ejercicio de un derecho putativo y, d) El cumplimiento de un deber putativo.
En todos los casos la nota común es que se apoyan en un error de hecho esencial e invencible, o error putativo.
C. Problemas del error en la autoría y participación.
Para algunos autores cabe calificar como partícipe del delito (inductor o cómplice) a quien, conociendo que el autor principal actúa en un error sobre los presupuestos objetivos, contribuye a su realización.
VIII. LA NO EXIGIBILIDAD.
A. Fundamento teórico y legal de las causas de no exigibilidad.
Plascencia Villanueva encuentra que el fundamento de esta causa de inculpabilidad es precisamente la falta de normalidad y de libertad de comportamiento del sujeto activo.
Para Carlos Daza, se trata de una figura en la que el sujeto activo, debiendo motivarse por la norma no lo hace y actúa contrario a derecho, pero no se le puede formular el juicio de reproche, toda vez que no tenía otra opción. Esto significa que algunas perturbaciones psíquicas pueden no solamente dificultar al autor la comprensión de lo ilícito del hecho, sino también la decisión de obrar de acuerdo a esa comprensión. Por lo tanto, la no exigibilidad de otra conducta se presenta bajo la forma de una inhibición extraordinaria con respecto a una decisión adecuada de la norma.
Finalmente, Muñoz Conde indica que el ordenamiento jurídico marca niveles de exigencia mínimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. En estos casos, se habla de una no exigibilidad objetiva normal o general, de ahí que en el estado de necesidad, se exija como requisito que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse, o como lo ordenan los códigos punitivos federal y capitalino, en la fracción V de sus respectivos artículos 15 y 29, el agente no tuviere el deber jurídico de afrontar el peligro.
De igual forma, existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a determinada situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él.
La no exigibilidad de un comportamiento distinto no excluye la antijuridicidad (el hecho no es justificado por el ordenamiento) sino la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijurídico, pero su autor no es culpable.
Por otra parte, el fundamento legal de la no exigibilidad lo encontramos en el artículo 15, fracción IX del Código Penal Federal, y en el artículo 29, fracción IX, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, los cuales a la letra disponen:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o”
“Artículo 29 (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando:
IX. (Inexigibilidad de otra conducta). En atención a las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al sujeto una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho.”
B. Causas de no exigibilidad:
a) El estado de necesidad disculpante o exculpante.
El estado de necesidad es, ante todo, causa de justificación que se encuentra informada primariamente por el principio de ponderación de bienes, es decir, por el principio de de que es lícito sacrificar un bien jurídico cuando con dicho sacrificio se quiere salvar otro de mayor valor.
No obstante hay supuestos en los que los bienes en colisión son de igual valor: recuérdese el caso en que un naufrago mata a otro naufrago para comer su carne y poder vivir. Aquí, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas, por lo tanto estamos en presencia de un estado de necesidad disculpante o exculpante.
La diferencia con el estado de necesidad justificante radica en el bien jurídico, cuando es mayor el interés sacrificado es estado de necesidad justificante y, cuando se trata de bienes jurídicos de igual entidad será estado de necesidad disculpante.
Sin embargo, no se trata sólo de comparar el valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para salvar el otro era la vía adecuada, dentro de los límites de exigibilidad normales en la vida ordinaria.
El estado de necesidad disculpante o exculpante, se encuentra regulado en el artículo 15, fracción V del Código Penal Federal, y en el artículo 29, fracción V, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, los cuales de manera casi idéntica, señalan que el delito se excluye cuando se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente (sujeto N.C.P.D.F.), lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
b) La coacción.
Para entender la coacción como causa de no exigibilidad, es necesario establecer que para que una acción sea reprochable es necesario que su omisión deba ser exigible, esto es, que la exigibilidad halla su fundamento en la base psíquica de la conducta, o sea, de la propia culpabilidad.
Algunos autores, reconocen que la coacción no depende tanto del efecto psíquico como el miedo grave, sino de la improcedencia de exigir a un ser humano que, ante determinados estímulos o amenazas reales, reaccione de forma distinta a como lo hizo, esto es, delictivamente; así, el sujeto activo perpetra un comportamiento típico y antijurídico pero no culpable, ya que existe ausencia de reprochabilidad ante el derecho penal por faltar, precisamente, la voluntad o el consentimiento del hecho, que es donde se aloja la coacción, de manera que, por determinadas circunstancias, condiciones, características o situaciones en que se llevó a cabo el hecho delictivo, no puede esperarse y menos exigirse, un comportamiento distinto del ejecutado por el activo.
Lo anterior sucede, por ejemplo, con personas que no teniendo ninguna relación sentimental o afectiva con el agente de un robo, se ven obligados por éste, a ocultar el producto de aquél, pese a que conocen esta circunstancia. En este supuesto, es claro que si bien es cierto, desde una perspectiva meramente objetiva, ocultar en su residencia el producto de un delito coincide con la descripción del delito de ENCUBRIMIENTO, lo cierto es también, que se ve descartada la voluntad libre para determinarse.
En efecto la imposición de penas criminales, debe tener como fundamento la culpabilidad en sentido estricto. La acción típica y antijurídica, debe realizarse con culpabilidad, de lo contrario no hay hecho punible. Toda acción o comportamiento humanos deben ser producto de instancias psíquicas superiores, reflejado en el mundo exterior, además, deben comportar una lesión o un peligro de lesión del interés jurídico (antijuridicidad).
Como elemento del hecho punible, la acción desplegada por el hombre para alcanzar a ser valorada como delictiva, debe ser el producto de quien, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, (tipo doloso, artículo 9º, párrafo primero C.P.F.), o bien, de quien produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales (tipo culposo artículo 9º, párrafo segundo C.P.F.), es decir, para que la acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente, y además, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.
Sobre esta base, podemos decir que no puede aplicarse pena alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadas culpablemente, como en el ejemplo arriba propuesto, donde el acto se encuentra desprovisto de voluntad libre de determinarse, dado que la misma, se ve completamente anulada por la intimidación inducida por terceros.
Sólo se prohíbe y castiga la acción con conciencia y voluntad, por una persona capaz de querer y comprender, esto es: una acción culpable. De esta forma, si al acto que se reprocha no concurre esa especial circunstancia, no puede prosperar el reproche penal.
c) La obediencia debida.
El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema, pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia (es decir, si la obediencia es debida), el hecho estará justificado.
Con esta interpretación no se hace sino tener en cuenta el principio de subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa y la realidad de la obligatoriedad del cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico. Ciertamente, el deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene límites pero el que actúa dentro de los mismos lo hace justificadamente. Fuera de estos límites no hay justificación alguna y a lo sumo podrá invocarse el estado de necesidad o el miedo insuperable, en base a la idea de ponderación de bienes o a la de la inexigibilidad de una conducta distinta.
d) El miedo insuperable.
El miedo, es un estado psíquico que puede lograr la paralización total del sujeto e, insuperable, significa superar a la exigencia media de soportar males y peligros. El componente subjetivo (miedo) de esta excluyente, hace preferible tratarla en el ámbito de la culpabilidad, y cabe apreciar ésta y no la de estado de necesidad, cuando el sujeto en la situación de pánico, lesiona un bien jurídico, sin darse cuenta de que había otras formas de solución del conflicto.
Por lo demás, igual que en el estado de necesidad, el mal que produce el miedo ha de ser serio, real e inminente e igual o mayor que el que el sujeto comete amparado por esta eximente, pero a diferencia del estado de necesidad, la razón de la exención es precisamente el componente subjetivo miedo y no la situación objetiva de conflicto.
e) El encubrimiento
El Código Penal Federal, regula el encubrimiento en el artículo 400, que a la letra dice:
“Artículo 400.- Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días multa, al que:
I.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta circunstancia.
Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad;
II.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito;
III.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe;
IV.- Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes; y
V.- No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.
No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de:
a) Los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines;
b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y
c) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles.
El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que señala el artículo 52, podrá imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones I, párrafo primero y II a IV de este artículo, en lugar de las sanciones señaladas, hasta las dos terceras partes de las que correspondería al autor del delito; debiendo hacer constar en la sentencia las razones en que se funda para aplicar la sanción que autoriza este párrafo.”
El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, establece el delito de encubrimiento por favorecimiento, previsto y sancionado en los artículos 320 y 321, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 320. Se impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, a quien después de la ejecución de un delito y sin haber participado en éste:
I.- Ayude en cualquier forma al delincuente a eludir las investigaciones de la autoridad competente o a sustraerse a la acción de ésta;
II.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, u oculte, altere, inutilice, destruya, remueva o haga desaparecer los indicios, instrumentos u otras pruebas del delito;
III.- Oculte o asegure para el inculpado, el instrumento, el objeto, producto o provecho del delito;
IV.- Al que requerido por la autoridad, no proporcione la información de que disponga para la investigación del delito, o para la detención o aprehensión del delincuente; o
V.- No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que se sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.”
“Artículo 321. No comete el delito a que se refiere al artículo anterior, quien oculte al responsable de un hecho calificado por la ley como delito o impida que se averigüe, siempre que el sujeto tenga la calidad de defensor, ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta o colateral hasta el cuarto grado, por adopción, por afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, concubina o concubinario o persona ligada con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad.”
A favor de quienes consideran al encubrimiento como una causa de exculpación, basada en la idea de no exigibilidad de otra conducta, está el hecho de que normalmente las personas a que se refieren dichos preceptos, precisamente por el vínculo (parentesco, amistad, defensa, etc.) que las une al autor de un delito, no deben estar obligadas a delatarlo o impedidas a ayudarlo cuando aquél se encuentre perseguid o en situación de adversidad.
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