DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Por: Fabian García Miranda
Análisis de la discusión académica sostenida entre Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, respecto de lo que el primero denomina “Derecho Penal del Enemigo”, lo que no es del todo aceptado por el segundo de los nombrados, porque tal denominación, entraña desde su punto de vista una contradicción de términos.

La obra se divide en dos partes; en la primera, se encuentra la exposición de la tesis de Jakobs, acerca del derecho aplicado al individuo peligroso y, en la segunda, se halla la aportación crítica de Cancio Meliá al sistema ideado por el maestro de la Universidad de Bonn.


I. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO.
(Günter Jakobs)

Para justificar la denominación de tal derecho, el profesor alemán asevera que los seres humanos nos hallamos vinculados por el derecho, por una “cómoda ilusión” que sólo puede hacerse realidad, si ese vínculo confirma la configuración social, pues no basta con el mero postulado de que debe ser, sino que auténticamente debe dirigir la conducta de las personas.
Así, el Derecho es la dirección de la conducta de un comportamiento personal determinado por derechos y deberes, de manera que cuando una persona no tiene la cognición de tal “expectativa”, degenera hasta convertirse en un mero postulado y, aparece el individuo peligroso o “el enemigo”.
Este sujeto, representado por Jakobs como aquel que persistentemente delinque una y otra vez, es a quien debe impedírsele, en cuanto individuo peligroso, cometer hechos en el futuro, concretamente, a través de la “custodia de seguridad”.

a) La pena como contracción o como argumento.
Cuando el maestro alemán se refiere al Derecho Penal del Enemigo y al Derecho Penal del Ciudadano, pretende exponer dos polos de un solo mundo o dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal, a partir de dos consideraciones:
a) Que es perfectamente posible solapar o fingir tanto las tendencias conducentes a tratar al autor como persona, como aquellas dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio parta intimidar a otros; y,
b) Que el derecho penal del enemigo implica al menos un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva.
Con esta base, Jakobs analiza el concepto “pena” al que identifica como la coacción de diversas clases mezcladas en íntima combinación. En ese sentido, la pena tiene un significado porque es la portadora de la respuesta al hecho y el hecho significa desautorización de la norma, es decir, un ataque a su vigencia; por tanto, la pena significa, por un lado, la afirmación de la norma y por otro, que la afirmación del autor es irrelevante, con lo cual, se mantiene de la conformación social.
No obstante, el catedrático expone que la coacción más que significar algo, pretende ser efectiva, por lo que no se dirige contra la persona en derecho sino contra el individuo peligroso, es decir, que en el lugar de una persona que de por sí es competente y a la que se contradice a través de la pena, aparece el individuo peligroso, contra el cual se procede a través de un modo físicamente efectivo: medida de seguridad (no de una pena); esto es, se lucha contra un peligro en lugar de comunicación, o sea, Derecho Penal del Enemigo en vez de Derecho Penal del Ciudadano, no obstante que en ambos conceptos, la voz “Derecho” tiene significados paradójicamente diferentes.

b) Algunos esbozos filosóficos.
Jakobs afirma que del vínculo entre personas que a su vez son titulares de derechos y deberes surge el Derecho pero que la relación que se tiene con un enemigo, no se determina por éste sino por la coacción.
Asimismo, señala que todo Derecho se vincula con la autorización para emplear coacción y que la más intensa es precisamente la del Derecho Penal, de ahí la aseveración de que cualquier pena se dirige contra un enemigo.
Para soportar tal argumento, el autor se apoya en las ideas de cuatro grandes filósofos del contractualismo social como son Rousseau, Fichte, Hobbes y Kant. En efecto, tales pensadores coinciden en la idea de la fundación del Estado como un contrato, de modo que el delincuente representa a la persona que infringe ese contrato y por ende, ya no participa de sus beneficios, por lo que a partir de la perpetración del delito, ya no vive con los demás en una relación jurídica.
De esta forma, Jean Jacques Rousseau sostiene que cualquier malhechor que atenta contra el derecho social deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste. Johann Gottlieb Fichte, por su parte, opina que quien abandona el contrato ciudadano, ya de modo voluntario o por imprevisión, pierde sus derechos como ciudadano y como ser humano, con lo que pasa a un estado de ausencia completa de derechos, es decir, a una muerte civil, pero ésta se atenúa mediante un contrato de penitencia, salvo en los casos de asesinato intencionado y premeditado, donde se mantiene la privación y se declara al condenado “pieza de ganado”.
Para Jakobs, los argumentos de estos autores evidencian que el status de ciudadano (personalidad) se puede perder; sin embargo, critica la separación radical que hacen respecto del ciudadano y su derecho y el injusto del enemigo, supuesto que un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del derecho al criminal por dos razones: a) El delincuente tiene derecho a arreglarse con la sociedad (readaptación) y por ello, debe mantener su estatus como persona, y, b) El delincuente tiene el deber de proceder a la reparación y los deberes presuponen la existencia de personalidad. En consecuencia, el delincuente no puede despedirse de la sociedad arbitrariamente, a través de su hecho.
Por otro lado, Tomas Hobbes encuentra en el origen del Estado el contrato de sumisión por medio de la violencia, lo cual se entiende como metáfora de que los futuros ciudadanos no perturben al Estado en su procesos de autocognición. De esta forma, para Hobbes, el delincuente no abandona no abandona su rol de ciudadano porque no puede eliminar por sí mismo su status, pero si se trata de rebelión, o sea, de alta traición, como la naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que se traduce como una recaída en el estado de naturaleza, al que incurre en tal delito no se le castiga como súbdito sino como enemigo. De esta forma, mientras que para Rousseau y Fichte todo delincuente es de por sí un enemigo, para Hobbes solo lo es el de alta traición.
Como ultimo ideólogo de su teoría, Jakobs utiliza los argumentos del siempre célebre Emmanuel Kant, para reforzar su idea del delincuente enemigo. Kant hace uso del modelo contractual pero como idea reguladora en la fundamentación y en la limitación del poder del Estado, por lo que ubica el problema en el tránsito entre el estado de naturaleza y estado estatal.
En ese sentido, Kant opina que toda persona está autorizada para obligar a otra a entrar en lo que llama “constitución ciudadana”, por lo que expone: “El ser humano o pueblo en estado de naturaleza me priva como persona de la seguridad necesaria y, por ello, me lesiona con su vecindad, no de facto sino por la ausencia de legalidad de su estado que me amenaza constantemente; por tanto, lo puedo obligar a que entre conmigo en un estado comunitario legal o abandone mi vecindad.”
De esta forma, quien no participa del estado comunitario legal simplemente debe irse, lo que significa que debe ser expelido (o impelido a la custodia de seguridad) –en cualquier caso inocuización- y ya no se le puede tratar como persona sino como enemigo. Por esta razón es que Jakobs afirma que en la posición de Kant, no puede ser tratado como persona: “quien me amenaza… constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano.” [1]
Entonces, si bien Hobbes y Kant distinguen dos derechos, a saber: Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, el primero, se aplica a quienes no delinquen persistentemente, conservando su status de persona, en cambio, el segundo, se destina a quien se desvían por principio y, por tanto, excluye.
Desde este punto de vista, Jakobs explica que este último, es derecho pero en otro sentido, en virtud que el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos, a través de la custodia de seguridad que, a fin de cuentas, es también una institución jurídica.
De tal suerte que el Derecho Penal del ciudadano es el derecho de todos, mientras que el Derecho penal del enemigo es el de aquellos que “forman” contra el enemigo; frente a él, sólo puede haber coacción física, hasta llegar a la guerra, de modo que el Derecho Penal del ciudadano, mantiene la vigencia de la norma, en tanto que el del enemigo combate peligros.

c) Personalidad real y peligrosidad fáctica
En este apartado Jakobs sustenta la idea de que ningún contenido normativo rige por sí mismo, sino que, por el contrario, también ha de determinar a grandes rasgos a la sociedad, sólo entonces, como se dijo líneas arriba, es real.
Para explicar lo anterior, el maestro alemán parte de que los delitos no existen en circunstancias caóticas, sino sólo como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. En efecto, en el estado de naturaleza, desde el punto de vista de Hobbes*, solo hay libertad ilimitada circunscrita por la violencia de cada individuo, de manera que a falta de un orden definido de manera vinculante, no pueden quebrantarse las normas de tal orden. En tales condiciones, solo es posible hablar de delito en el contexto de una comunidad ordenada, es decir, del Estado, como irritación del orden preconstituido.
En efecto, el Estado moderno ve en el autor de un hecho “normal” no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano que mediante su conducta, ha dañado la vigencia de la norma y por ello, es llamado de modo coactivo, en cuanto ciudadano (no enemigo), a equilibrar el daño en la vigencia de la norma.
Lo anterior sucede, dice Jakobs, mostrando mediante la pena**, que se mantiene la expectativa defraudada por el autor, tratando a ésta como válida y a la conducta del autor, como máxima que no puede ser norma. Sin embargo, explica el profesor de la Universidad de Bonn: “las cosas solo son tan sencillas cuando el autor a pesar de su hecho, ofrece garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico. Del mismo modo que la vigencia de la norma no puede mantenerse completamente contrafáctica tampoco la personalidad.” [2]
Ahora bien, si la norma determina la configuración de la sociedad, la conducta frente a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental (vigencia de la norma), lo que significa, según Jakobs, que los cálculos de las personas deberían partir de que los demás se comportaran conforme a la norma, precisamente no infringiéndola (fidelidad a la norma).
Así, cuando la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera, se disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona. Por eso es que el creador de la norma (legislador) está pensando en un legislación de lucha contra la criminalidad económica, la delincuencia organizada, delitos sexuales, etcétera, pretendiendo combatir, en tales casos, a individuos que en su actitud (delitos sexuales), vida económica (criminalidad económica, narcotráfico) se han apartado del derecho decididamente, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima, necesaria para su tratamiento como persona.
Por lo tanto, el derecho penal del enemigo no busca la compensación de un daño a la vigencia de la norma sino la eliminación de un peligro; de manera que la punibilidad se adelanta hacia el ámbito de la perpetración con lo que la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros y no, a la sanción de hechos cometidos. En consecuencia, se vuelve prioritaria la necesidad de reacción frente al peligro que emana de la actitud del autor reiteradamente contraria a la norma y finaliza en el terrorista, mismo que es definido por el autor en análisis como aquel que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y que, por ello, persigue su destrucción.
Pese a que el autor sostiene que el delito sigue siendo delito aunque se cometan con intenciones radicales y a gran escala, admite que un terrorista no justifica (cubre) la expectativa de una conducta generalmente persona y, por ende, sólo se le puede aplicar el Derecho Penal del enemigo*.
De esta forma, el Derecho Penal aparece dividido en dos polos: a) El que interacciona con el ciudadano aguardando a que éste realice su hecho para reaccionar, con el fin de conformar la estructura normativa de la sociedad (aplicado por ejemplo a un homicida) y, b) El que trata al enemigo, interceptándolo en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad (el ejemplo que Jakobs utiliza es el de un “cabecilla” de una organización terrorista)

d) Esbozo respecto del Derecho Procesal Penal.
De acuerdo con Jakobs, el Derecho Procesal Penal también se ve inmerso en la polarización arriba señalada, pues el imputado o sujeto procesal, que puede ser cualquier persona, goza de determinados derechos (garantía de audiencia, defensa adecuada, etc.)
CANCIO MELIÁ
B) El Derecho penal del enemigo como reacción internamente disfuncional: divergencias en la función de la pena.
Los fenómenos frente a los que reacciona el “derecho penal del enemigo” no tienen esa especial “peligrosidad terminal” (para la sociedad) que se predica de ellos. Al menos entre los “candidatos” a “enemigos” de las sociedades occidentales, no parece que puede apreciarse que haya alguno –ni la “criminalidad organizada”, ni las mafias de drogas, ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuestión –en los términos “militares” que se afirman- los parámetros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible.
Se trata de comportamientos delictivos que afectan elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión.
Desde la óptica de Jakobs*, toda infracción criminal supone el quebrantamiento de la norma, entendido como la “puesta en duda” de la vigencia de la norma; por tanto, la pena reafirma la validez de la norma cuestionada por el delito. En ese tenor, las conductas de los “enemigos” se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de las lesiones de bienes jurídicos de titularidad individual.
En consecuencia, si la nota distintiva de las conductas frente a las que existe o se reclama “Derecho penal del enemigo”, está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad social, la respuesta jurídico-funcional –contra lo que opina Jakobs- debe estar en la manifestación de normalidad, es decir, en la reacción conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal “normal”.
La pretendida “autoexclusión” de la personalidad por parte del “enemigo” no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de la persona es una atribución. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurídico, quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta, de manera que no cabe admitir apostasías (abandono, renuncia) del status de ciudadano.
Bajo esta perspectiva, no puede haber Derecho penal del enemigo porque la reacción que reconoce excepcionalidad a la infracción del “enemigo” mediante un cambio de paradigma (modelo) de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho. Por tanto, el Derecho penal del enemigo jurídico-positivo, cumple una función distinta del Derecho penal del ciudadano, la cual, probablemente haya que verla en la creación (artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes mediante la exclusión.

C) El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor.
En este apartado, el profesor de la Universidad de Madrid intenta demostrar que el Derecho penal del enemigo es incompartible con el principio del hecho, en virtud que lo vulnera en diversos puntos.
Doctrinariamente se ha convenido en que de acuerdo con el principio del hecho, debe quedar excluida la responsabilidad jurídica-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la “actitud interna” del autor. En una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales; de ahí, la necesidad estructural de un “hecho” como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penadle autor).
Al respecto, Manuel Cancio, comenta: “…difícilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que “estar ahí”, de algún modo, “formar parte” de alguna manera, “ser uno de ellos”, aunque sólo sea en espíritu, es suficiente. Sólo así puede explicarse que en el CP español de 1995 se haya introducido la figura del “terrorista individual”, una tipificación que no cuadra de ningún modo don la orientación de la regulación española en este sector, estructurada en torno de la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas.” [3]
De esta forma, el maestro español concluye que la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos catalogados como “enemigos, más que la definición de un “hecho”.

Opinión crítica.
I) El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que parece justificar la existencia de un derecho penal y procesal penal sin garantías.
II) Se dirige fundamentalmente a los fenómenos de terrorismo, narcotráfico o extranjería ilegal, identificando a los miembros de estas organizaciones criminales como “enemigos” a quines va dirigido el Derecho Penal del Enemigo, por ser sujetos que han abandonado duradera y reiteradamente el Derecho, lo que demuestra su habitual y reiterada proclividad a la comisión de delitos.
III) Se trata de evidente manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho Penal “moderno”, con su profunda tendencia expansiva basada en discursos de emergencia frente a situaciones poco comunes en menoscabo de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del Estado democrático de Derecho.
IV) El denominado Derecho Penal del Enemigo, sólo puede plantearse y tiene sentido en las sociedades democráticas que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales, depositados en un auténtico Estado de Derecho, por lo que se descarta la posibilidad de implementarlo en regímenes de corte autoritario.
V) El derecho, cualquiera que sea, sólo puede ser infringido por quien sea destinatario de sus normas; sin embargo, el propio Derecho Penal del Enemigo, reconoce que sólo puede ser destinatario de una norma jurídica la “persona”, de modo que un sujeto identificado como “enemigo” no puede ser destinatario de derecho alguno, toda vez que el reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho, lo que no sucede con el Derecho Penal del Enemigo.
VI) Se sostiene que el enemigo es el sujeto que infringe reiteradamente y de modo permanente el Derecho, pero en realidad no se precisa hasta cuándo deja de considerarse al sujeto “persona” o ciudadano y cuándo se erige como “enemigo”.
VII) En esos términos, resulta imperceptible la diferencia entre un ladrón dedicado por años a robar hasta hacer de esa actividad ilícita, su modo de vida y, un terrorista que coloca en una plaza pública, un artefacto explosivo que después activa. El primero ha violentado la vigencia de la norma en reiteradas ocasiones, en tanto que el segundo lo hizo por una vez; sin embargo, el primero conservaría su carácter de ciudadano y sería juzgado conforme al derecho adjetivo que el Estado le procura como “persona,” preservando sus garantías fundamentales como indiciado, en tanto que el segundo, sería confinado a una custodia de seguridad, la que tiene por fin inocuizar o incapacitar al delincuente segregandolo por el mayor plazo posible, sin posibilidad de resocialización o readaptación.
VIII) Aun así, para comprobar que el individuo identificado como “enemigo” infringió realmente el Derecho del ciudadano, tendía que ser sometido a un proceso penal que obviamente también debe seguir las reglas del Derecho del ciudadano, lo que significa que cuando el sujeto entra en el proceso lo hace con la condición de ciudadano y, por tanto, con todos sus derechos de ciudadano y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho Penal del Ciudadano, en particular por la garantía de la presunción de inocencia.
IX) Tratar al autor de ciertos delitos como enemigo es legitimar la existencia de un Derecho Penal de emergencia, con vigencia excepcional y aplicación diferenciada, tal práctica rompe con los fundamentos del Derecho Penal garantista vigente en el Estado Social y Democrático de Derecho, pues lo que hace legítimo la intervención del ius poenale, no es el sentimiento de venganza, sino el mantenimiento del orden social.
X) El Derecho Penal del Enemigo sólo es posible a partir de la existencia previa de “personas”, por ende, los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser distintas a las del Derecho Penal del Ciudadano y, por tanto, no puede ser verdadero derecho.
XI) Preocupa que sociedades sustentadas en principios democráticos como la española o la alemana, puedan legitimar la existencia de un “Derecho de lucha contra los enemigos” como complemento al Derecho Penal, en virtud que sus regulaciones tienden únicamente al ejercicio de la coacción y de la fuerza.
XII) No se pretende restar validez a la teoría del maestro de la Universidad de Bonn, pues ningún argumento parece suficiente ni mucho menos definitivo para privarla de legitimidad o de validez. Sin embargo, esta manera más rigurosa de tratar a la delincuencia representa un cambio del Derecho Penal del hecho a un Derecho Penal del autor, donde siguiendo a Cancio Meliá, lo que hace culpable al sujeto activo no es que haya cometido un hecho, sino sólo su condición de autor; en este caso, el autor es el enemigo y, por ello, se le aplica el "Derecho Penal del enemigo", lo cual resulta difícil de asimilar, dado que el Derecho penal Democrático no solo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal, lo que no ofrece el Derecho Penal del Enemigo, que dista mucho de buscar la reeducación, mejora o resocialización del delincuente, así como el respeto a sus derechos elementales que son inalienables.
[1] JAKOBS, Günter y Manuel Cancio Meliá. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. s/e, Editorial Thomson Civitas Madrid, España, 2003, páginas 29 y 30.
* El pensamiento de Rousseau, por ejemplo, resulta harto diferente al de Hobbes si se considera que para aquél autor los hombres en estado natural son por definición inocentes y felices, y que son la cultura y la civilización las que imponen la desigualdad entre ellos -en especial a partir del establecimiento de la propiedad- y con ello les acarrea la infelicidad”
** La pena en este contexto se entiende como la privación de medios de desarrollo del autor.
[2] JAKOBS, Günter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit., página 36.
*El autor señala que no puede aplicarse al terrorista el Derecho Penal del ciudadano, en virtud de que éste se identifica con el Estado de derecho, en cuanto al control de pasiones, la reacción exclusiva frente a hechos exteriorizados, no frente a actos preparados y el respeto a la persona humana. Cfr. JAKOBS, Günter y Manuel Cancio Meliá, páginas 36 a 42.
*Cancio Meliá afirma que el profesor alemán encuentra al fenómeno penal como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposición al de las cosas.
[3] JAKOBS, Günter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit., página 102.